CE-11001-00-00-000-2002-2041-01-2004

JURISDICCIÓN COACTIVA - Improcedencia del mandamiento de pago por no probarse notificación de factura al ejecutado / FACTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Trámite que debe surtirse para que preste mérito ejecutivo / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Requisitos para que factura preste mérito ejecutivo / TITULO EJECUTIVO - Inexistencia frente a factura que no fue conocida por ejecutado / PRINCIPIO DE INCORPORACIÓN - Copia de factura de servicios públicos no presta mérito ejecutivo / MANDAMIENTO DE PAGO - Revocatoria. Copia de factura de servicios públicos, que además no fue notificada, no presta mérito ejecutivo Para el cobro coactivo de facturas por servicios públicos domiciliarios, se necesita que la parte ejecutante compruebe haber notificado o puesto en conocimiento de la parte ejecutada la factura que sirve de título ejecutivo, pues de presentarse esa falla la inoponibilidad de la factura impide estructurar un título ejecutivo. Dentro del plenario no existe ningún medio de prueba demostrativo que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, hubiera puesto en conocimiento del ejecutado Jaime Ortega Rojas la factura de servicios públicos domiciliarios 143396-101 por valor de $8.733.430.oo, situación que permite afirmar la inoponibilidad de ese documento al ejecutado, documento que por la misma falencia no configura una obligación exigible a cargo del mismo. Adicional a lo anterior, existe otra razón, que si bien no fue invocada por el apelante, lleva a la Sala a concluir la inexistencia de título ejecutivo; se trata del incumplimiento de lo

prescrito en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. Por virtud del principio de incorporación, solamente el original de la factura de servicios públicos domiciliarios, debidamente firmada por el representante legal de la empresa, presta mérito ejecutivo, las copias de esos documentos carecen de eficacia demostrativa de la existencia de un título ejecutivo. La factura de cobro 143396-01, es una reproducción mecánica de su original, la firma que allí se plasmó en la casilla reservada al Delegado no es auténtica, no se trata del original y por tanto ese documento no presta mérito ejecutivo. En conclusión, el cobro coactivo no está precedido y acompañado de título ejecutivo, en razón de que no probó la parte ejecutante haber notificado la factura al suscriptor o usuario y porque no se aportó el original de la factura de cobro. Por ende, se revocará el mandamiento de pago, se decretará la terminación del proceso y se cancelarán las medidas cautelares ordenadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D. C., seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-00-00-000-2002-2041-01

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.

Demandado: JAIME ORTEGA ROJAS Resuelve la Sala el recurso de Apelación presentado por la parte demandada contra el mandamiento ejecutivo fechado el 26 de julio de 2002, proferido dentro

del proceso por jurisdicción coactiva seguido contra Jaime Ortega Rojas.

I. ANTECEDENTES

1. Mandamiento ejecutivo de pago La orden de pago se libró a través del auto fechado el 26 de julio de 2002, expedido por la Jefe de la Oficina Asesora de la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., por la suma de $8.733.430.oo, más las sumas que en lo sucesivo se causen y los intereses legales y costas procesales.

El título ejecutivo corresponde a la factura C.I. No. 143396 por igual valor, por concepto de servicio de agua y alcantarillado del inmueble localizado en la Cra. 14 No. 66-39 de Bogotá D.C.

2. Fundamentos del recurso de apelación Los apelantes, señores JAIME ORTEGA ROJAS y SILVINO FRANCO ARISTIZABAL (el último no figura demandado en esta acción), no encuentran ajustado a Derecho el mandamiento ejecutivo de pago por las siguientes razones: a) El mandamiento de pago no fue notificado personalmente a los ejecutados. b) SILVINO FRANCO ARISTIZABAL concurrió a la entidad ejecutante para obtener información sobre la obligación, que no le fue suministrada por no figurar como propietario. c) Se habla en la factura de una deuda financiada por valor de $8.733.430.oo, financiación que no fue solicitada. d) No se notificó por los medios previstos en la Ley 142 de 1994, ni en el Código Contencioso Administrativo, ni en el Código de Procedimiento Civil, la factura de

cobro. Según el artículo 148 de la Ley 142 el suscriptor solamente está obligado frente a facturas que le hayan sido dadas a conocer, garantizando su derecho a la defensa. e) Según lo dispuesto en el artículo 150 de la misma ley, la obligación está prescrita porque pasados cinco meses no se pueden cobrar obligaciones que se dejaron de facturar; además, la facturación no ha debido comprender un período superior a tres meses, contrario a lo revelado por la factura donde se persiguen 13 años de servicios. Según el Código de Comercio las facturas prescriben pasados tres años de su exigibilidad. El inmueble permaneció desocupado un buen tiempo y ante ello el consumo ha debido calcularse por promedios y no como se hizo en la factura, donde no se acudió a tales promedios. Según lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, habiéndose presentado falta de pago de tres períodos, ha debido la empresa suspender inmediatamente el servicio. f) No se constituyó en mora a los usuarios del servicio. g) El título valor base de la acción carece de fuerza ejecutiva por no reunir los requisitos del Código de Comercio, y porque prescribió la obligación al no presentarse la interrupción de la prescripción de que trata el artículo 90 del C. de P.C.

3. Posición de la empresa ejecutante La Dirección de Jurisdicción Coactiva de la E.A.A.B. E.S.P., con auto del 16 de mayo de 2003 negó el recurso de reposición y concedió la alzada, decisión última aclarada a través del auto del 4 de junio de 2003. En sus consideraciones expuso:

Que la falta de notificación personal a los interesados, pregonada por el recurrente, denota una seria confusión en éste, en la medida que no tiene en cuenta que la notificación personal de sus poderdantes se hizo a través suyo. Que si el proceso coactivo se siguió solamente contra JAIME ORTEGA ROJAS y no contra SILVIO FRANCO, obedeció a que dicho proceso se adelanta contra el titular del inmueble, los demás interesados deben ser llamados al proceso previo el suministro de la información por parte del ejecutado. Que contrario a lo afirmado por el apelante, la factura sí se puso en conocimiento del ejecutado y para ello se siguió el procedimiento de enviar periódicamente las facturas a la dirección registrada en los archivos de la empresa, entidad que desarrolla una actividad comercial por lo que debe estar atenta al recaudo de lo debido; si el usuario no recibe a tiempo la factura, según el contrato de condiciones uniformes tiene el deber de dirigirse a la empresa a obtener duplicado de la factura y pagar. Que frente al tema de la prescripción propuesta, para la empresa demandada, la factura es un acto administrativo, si el usuario no la comparte debe ejercer los recursos de la vía gubernativa en el término de cinco meses contados a partir de la fecha de su promulgación, pues si no lo hace el acto queda en firme. No se debe analizar el título a la luz de las normas del Código de Comercio sino bajo las normas del C.C.A., no resultando de recibo la figura de la prescripción, menos se puede estudiar la fuerza ejecutoria y ejecutiva de la factura teniendo como parámetro el Código de Comercio; los requisitos de las facturas deben estudiarse

con base en la Ley 142 de 1994 artículo 148. Finalmente, que la empresa no está haciendo cobros inoportunos ni facturados por error, lo contenido en la factura es lo realmente debido por el usuario, y si no hay pago ello no extingue la obligación sino que la constituye en mora.

4. Trámite de la apelación Recibido el expediente se profirió el auto del 18 de julio de 2003 ordenando aplicar lo dispuesto en el artículo 359 del C. de P.C., término al cabo del cual ingresó el expediente al Despacho.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de los procesos por Jurisdicción Coactiva deriva de lo normado en el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 36, en consonancia con en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de

Estado.

2. El caso concreto De los planteamientos contenidos en el recurso de apelación, encuentra la Sala que la Falta de Notificación de la Factura de Servicios Públicos está probada, circunstancia que conduce a la revocatoria del mandamiento de pago, según las siguientes disquisiciones. 2.1 Notificación de la factura de servicios públicos con mérito ejecutivo El mandamiento ejecutivo se libra si presentada la demanda con arreglo a la ley, viene igualmente acompañada de “documento que preste mérito ejecutivo” (C. de P.C. Art. 497. Modif. D.E. 2282 de 1989, art. 1, num. 259). Y prestan mérito ejecutivo “las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en

documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él” (Art. 488 ídem). Estas exigencias deben igualmente cumplirse dentro del proceso de cobro coactivo para el recaudo de servicios públicos domiciliarios adeudados, donde el título ejecutivo está constituido por una factura cuya exigibilidad está supeditada al cumplimiento de los requisitos previstos tanto en la Ley 142 de 1994 como en el contrato de condiciones uniformes, de los cuales sólo interesa al proceso el atinente a la notificación de la factura con mérito ejecutivo. El procedimiento a seguir para la notificación de las facturas de cobro está consignado en principio en la Ley 142 de 1994 que en su parte pertinente dice: “Artículo 148.- Requisitos de las facturas. (...). En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario” Por su parte el contrato de condiciones uniformes consignado en la Resolución 0400 del 20 de agosto de 1996, dispone en el inciso 3 de la cláusula vigésima sobre facturación que: “Las facturas se entregarán mensual o bimestralmente según lo determine la

Empresa, dentro del período de facturación inmediatamente siguiente al que se factura, con por lo menos cinco (5) días de antelación a su vencimiento, mediante unos mecanismos de reparto y sectorización que garanticen su entrega oportuna. Cualquier modificación en la periodicidad de entrega de las facturas será informada a los suscriptores o usuarios con una antelación de por lo menos dos (2) meses. Las facturas se entregarán en la dirección del inmueble receptor del servicio, salvo que el suscriptor registre para estos efectos una dirección diferente” La misma obligación de poner en conocimiento del suscriptor o usuario la factura de servicios públicos se halla consagrada en el numeral 4º de la cláusula 9ª del contrato de condiciones uniformes, donde la Empresa se obliga a “Facturar con la periodicidad establecida, enviar la factura en el período de facturación siguiente al que se factura y entregarla en la dirección registrada para su entrega, con por lo menos cinco (5) días de anticipación a la fecha de su vencimiento, utilizando para ello los mecanismos de reparto y sectorización que garanticen su entrega oportuna”. La normatividad anterior impone a la Empresa la obligación de hacer conocer, oportunamente, a los suscriptores o usuarios las facturas de servicios públicos generadas por el consumo correspondiente; sólo si la Empresa se ciñe a tales procedimientos legales, surge para el deudor la obligación de concurrir al pago de los servicios demandados y consumidos, esto es, la oponibilidad de la factura de servicios públicos domiciliarios está sujeta al cumplimiento de su notificación, reflejando así el respeto por el principio de la publicidad y contradicción, cuya materialización debe cumplirse en esta área del Derecho donde igualmente puede

agotarse la vía gubernativa contra esos actos administrativos. Según lo anterior, la inoponibilidad de la factura de servicios públicos domiciliarios se presenta por la falta de notificación, puesto que la realización de la misma debe demostrarse por parte de la Empresa, en la medida que el legislador le asignó a ella la carga de probar el cumplimiento de esa exigencia, derivado esto del aparte arriba subrayado por virtud del cual “Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento”. Es decir, para el cobro coactivo de facturas por servicios públicos domiciliarios, se necesita que la parte ejecutante compruebe haber notificado o puesto en conocimiento de la parte ejecutada la factura que sirve de título ejecutivo, pues de presentarse esa falla la inoponibilidad de la factura impide estructurar un título ejecutivo. Ya esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la necesidad de notificar o hacer saber al suscriptor o usuario el contenido de la factura que sirve de título ejecutivo, con providencia que en lo pertinente señala: “La obligación cuyo pago se persigue en este proceso está contenida en una factura de cobro expedida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, que se aduce como título ejecutivo. Pues bien, esa factura debía enviarse en el período de facturación siguiente al que se facturaba y entregarse en la dirección registrada para su entrega con, por lo menos, cinco días de anticipación a la fecha de su vencimiento, utilizando para ello mecanismos de reparto y sectorización que garantizaran su entrega oportuna. Solo sí así lo hubiera hecho la Empresa y le corresponde probarlo la factura se presume de derecho conocida

por los suscriptores o usuarios, que solo así están obligados a cumplir las obligaciones incorporadas en la misma, conforme a lo establecido en los artículos 148 de la ley 142 de 1.994 y en la cláusula novena, numeral 4, del contrato. Pero no está probado que la factura que se aduce como título ejecutivo hubiera sido entregada en la dirección registrada, ni su conocimiento oportuno por los suscriptores o usuarios, ni, en consecuencia, su obligación de pagar la prestación que incorpora esa factura. En estas condiciones, la factura 107813-088 no presta mérito ejecutivo y, por lo mismo, debe ser revocado el auto de mandamiento de pago, declararse terminado el proceso y ordenarse el levantamiento de las medidas cautelares que fueron decretadas”1 Pues bien, dentro del plenario no existe ningún medio de prueba demostrativo que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., hubiera puesto en conocimiento del ejecutado JAIME ORTEGA ROJAS la factura de servicios públicos domiciliarios No. 143396-101 por valor de $8.733.430.oo, situación que permite afirmar la inoponibilidad de ese documento al ejecutado, documento que por la misma falencia no configura una obligación exigible a cargo del mismo. 2.2. Autenticidad de la Factura Adicional a lo anterior, existe otra razón, que si bien no fue invocada por el apelante, lleva a la Sala a concluir la inexistencia de título ejecutivo. Se trata del incumplimiento de lo prescrito en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, en cuanto señala que “La factura

expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Sentencia de Julio 13 de

2001. Radicación: 11001-00-00-000-2000-1570-01. Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Consejero Ponente: Dr. Mario Alario Méndez. entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial” (Subraya fuera de texto).

Por virtud del principio de incorporación, solamente el original de la factura de servicios públicos domiciliarios, debidamente firmada por el representante legal de la empresa, presta mérito ejecutivo, las copias de esos documentos carecen de eficacia demostrativa de la existencia de un título ejecutivo. La factura de cobro No. 143396-01 por valor de $8.733.430.oo (fl. 1) es una reproducción mecánica de su original, la firma que allí se plasmó en la casilla reservada al Delegado no es auténtica, no se trata del original y por tanto ese documento no presta mérito ejecutivo. En conclusión, el cobro coactivo no está precedido y acompañado de título ejecutivo, en razón de que no probó la parte ejecutante haber notificado la factura al suscriptor o usuario y porque no se aportó el original de la factura de cobro. Por ende, se revocará el mandamiento de pago, se decretará la terminación del proceso y se cancelarán las medidas cautelares ordenadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. REVOCAR el mandamiento ejecutivo de pago proferido el 26 de julio de 2002, por la Dirección de Jurisdicción Coactiva de LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP., contra el señor JAIME

ORTEGA ROJAS.

Segundo. Decretar la terminación del proceso de cobro coactivo. Tercero. Cancelar las medidas cautelares ordenadas por el ejecutante. Cuarto. Devuélvase el expediente a la oficina de origen. Notifíquese y cúmplase. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA Ausente con excusa

DARÍO QUIÑONES PINILLA