CE-11001-03-06-000-2000-01335-01-2005

FOREC - Requisitos de contrato de auditoria externa de sus actos. Régimen contractual / CONTRATO ESTATAL - Proyecto de contrato de auditoría externa. Concepto favorable de la Sala de Consulta / CONTRATO DE AUDITORIA EXTERNA - Forec. Requisitos. Concepto favorable de la Sala de Consulta A raíz del terremoto ocurrido en el Eje Cafetero el 25 de enero de 1999, el Gobierno nacional expidió el decreto 195 del 29 del mismo mes y año mediante el cual declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en esa región y en desarrollo de éste, dictó el decreto legislativo 197 del 30 de enero de 1999, en cuyo artículo 1 ° dispuso la creación del Forec; el artículo 2° del mismo decreto dispone que la dirección y administración del Fondo está a cargo de un Consejo Directivo y de un Director Ejecutivo, quien es su representante legal, y el numeral 6° del artículo 3° señala entre las funciones del Consejo Directivo la de "designar una firma de reconocido prestigio internacional para que ejerza la auditoria sobre los actos y contratos que realice el Fondo". Adicionalmente cabe anotar que la contratación del Fondo se sujeta a las normas del derecho privado, por cuanto el inciso primero del artículo 6° del decreto preceptúa expresamente que "los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de su objeto, con entes públicos o privados, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho privado y no estarán sujetos a las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993". Los requisitos de la contratación objeto de examen, son tres, a saber: 1) Que el

contrato se celebre con una empresa privada colombiana. 2) Que se haya hecho un concurso público de méritos y 3) Que el contrato cumpla con las normas legales. Dichos requisitos se cumplen a cabalidad en el contrato objeto de examen, por ello la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emite concepto favorable a la celebración del Contrato de prestación de servicios de auditoria técnica y financiera a suscribirse entre el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero y la sociedad Amézquita & Cía. Ltda. Auditores Independientes.

NOTA DE RELATORÍA: Levantada la reserva legal mediante auto de 29 de marzo de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CESAR HOYOS SALAZAR

Bogotá D. C, veintiséis (26) de febrero de dos mil uno (2001).

Radicación número: 11001-03-06-000-2000-01335-01

Actor: DIRECTOR EJECUTIVO DEL FOREC Referencia: FOREC. Contrato de auditoria externa.

El señor Director Ejecutivo del FOREC, doctor Everardo Murillo Sánchez, solicita concepto de la Sala para celebrar el contrato cuya minuta anexa, para la ejecución de la auditoria externa sobre los actos y contratos que ha realizado el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero (FOREC) en el año 2000, con la firma Amézquita & Cía Ltda. Auditores Independientes.

1. CONSIDERACIONES 1.1 Competencia de la Sala. El artículo 267 de la Constitución dispuso en sus dos

primeros incisos, lo siguiente: "El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta, podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado" (negrillas no son del texto original). Por su parte, la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, asigna, en el numeral 4° del artículo 38, a la Sala de Consulta y Servicio Civil, la función de: "Conceptuar sobre los contratos que se proyecte celebrar con empresas privadas colombianas, escogidas por concurso público de méritos, en los casos especiales autorizados por la ley para efectuar el control fiscal de la gestión administrativa nacional". Ahora bien, a raíz del terremoto ocurrido en el Eje Cafetero el 25 de enero de 1999, el Gobierno nacional expidió el decreto 195 del 29 del mismo mes y año mediante el cual declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en esa región y en desarrollo de éste, dictó el decreto legislativo 197 del 30 de enero de 1999, en cuyo artículo 1 ° se estableció lo siguiente: "Crease un Fondo para la Reconstrucción de la Región del Eje Cafetero, como una entidad de

naturaleza especial del orden nacional con sede en Armenia, dotado de personería jurídica, autonomía patrimonial y financiera, sin estructura administrativa propia, cuyo objeto será la financiación y realización de las actividades necesarias para la reconstrucción económica social y ecológica de la región del Eje Cafetero afectada por el terremoto del 25 de enero de 1999. El Fondo estará adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el cual le prestará a través de sus dependencias, el apoyo administrativo que requiera". El artículo 2° del mismo decreto dispone que la dirección y administración del Fondo está a cargo de un Consejo Directivo y de un Director Ejecutivo, quien es su representante legal, y el numeral 6° del artículo 3° señala entre las funciones del Consejo Directivo la de "designar una firma de reconocido prestigio internacional para que ejerza la auditoria sobre los actos y contratos que realice el Fondo". Adicionalmente cabe anotar que la contratación del Fondo se sujeta a las normas del derecho privado, por cuanto el inciso primero del artículo 6° del decreto preceptúa expresamente que "los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de su objeto, con entes públicos o privados, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho privado y no estarán sujetos a las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993". Ahora bien, la Corte Constitucional, en cumplimiento del mandato del parágrafo del artículo 215 de la Carta, efectuó la revisión de constitucionalidad del decreto legislativo 197 de 1999, la cual quedó plasmada en sentencia C-218 del 14 de

abril de 1999. En ella la Corte indicó, al estudiar las funciones del Consejo Directivo del Fondo, que merecía una glosa la mencionada en el numeral 6° del artículo 3°, la cual expresó en los siguientes términos: "Dice el numeral 6 que el Consejo Directivo habrá de designar una firma de reconocido prestigio internacional para que ejerza la auditoria sobre los actos y contratos que realice el Fondo', lo cual no viola la Carta Política. Para la Corte, si bien la disposición alude a la auditoria interna del Fondo, a la cual es posible y lícito que la autoridad acuda, debe precisarse que ello tan sólo es admisible si se entiende y aplica sin perjuicio del control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, que debe cumplir su función de manera posterior y selectiva, siempre que esté de por medio el manejo de fondos y bienes públicos. Por otra parte, el carácter excepcional de la autorización que la Carta Política otorga para contratar con entidades privadas la vigilancia de la gestión fiscal del Estado (Art. 267 C.P.), implica que se la interprete de modo estricto y delimitado en sus alcances, por lo cual no es posible hacer uso de ella sino en casos especiales que el legislador debe definir -bien puede hacerla el extraordinario en el Estado de Emergencia-, e inevitablemente deben observarse todos y cada uno de los requisitos que señala el artículo constitucional citado. En él se prevé que, si bien la vigilancia de la gestión fiscal del Estado y de los particulares y de entidades que manejen fondos o bienes públicos corresponde a la Contraloría General de la República, en los casos especiales que la ley

contemple podrá encomendarse tal vigilancia a empresas privadas' colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. En el asunto objeto de análisis, resulta evidente que al no haberse hecho referencia al control fiscal, dejando apenas consagrada la autorización para contratar la auditoria 'sobre los actos y contratos que realice el Fondo', con una firma particular de prestigio internacional, podrían generarse equívocos al ejecutar lo mandado en el precepto. Ello favorecería enfoques inconstitucionales que podrían llevar al efectivo desplazamiento o a la sustitución de la Contraloría General, o a la contratación del control fiscal privado bajo la denominación de 'auditoria', sin el cumplimiento de las exigencias constitucionales. Como la norma objeto de estudio no hace las precisiones correspondientes, se Declarará su exequibilidad, pero condicionada a que los mencionados requerimientos constitucionales se cumplan". Fue así como en la parte resolutiva de la sentencia, la Corte declaró exequible el decreto 197 del 30 de enero de 1999, pero con varios condicionamientos, entre ellos el siguiente: "2) La exequibilidad del numeral 6 del artículo 3 ibídem se declara en el entendido de que la designación de una firma de reconocido prestigio internacional para que ejerza la auditoria sobre los actos y contratos que realice el Fondo deberá recaer sobre una empresa colombiana escogida por concurso público de méritos y contratada previo concepto del Consejo de Estado, y cumplirá sus funciones sin perjuicio del control fiscal que debe ejercer la Contraloría General de la República". Es entonces, en acatamiento de esta sentencia que el Director Ejecutivo del

FOREC ha enviado a la Sala el proyecto de contrato de auditoria externa sobre los actos y contratos que ha realizado esa entidad en el año 2000, a celebrarse con la firma Amézquita & Cía. Ltda. Auditores Independientes y es en cumplimiento de la misma que la Sala procede a emitir el concepto solicitado. Cabe anotar que "la auditoria para el año 1999 fue realizada a título de donación por KPMG - PEA T MARWICK”, según se lee en la página 8 de los Términos de referencia. 1.2 Verificación de los requisitos. De acuerdo con lo expuesto, se aprecia que los requisitos de la contratación objeto de examen, son tres, a saber: 1) Que el contrato se celebre con una empresa privada colombiana, lo cual se cumple en este caso, ya que la sociedad Amézquita & Cía. Ltda. Auditores Independientes es una empresa en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, pues constituye una actividad económica organizada para la prestación de servicios de auditoria, entre otros, de acuerdo con su objeto social. Es privada y colombiana por cuanto en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente, se mencionan los nombres de las personas naturales que son sus socios y consta que la sociedad se encuentra domiciliada en Bogotá. Además, en relación con la exigencia del numeral 6° del artículo 3° del decreto 197/99 de que se trate de una firma de prestigio internacional, la sociedad contratista señala que "es corresponsal en Colombia de la firma internacional Pannell Kerr Forster - PKF, una de las empresas de auditoria y consultoría más

importante del mundo, principalmente en los Estados Unidos y Europa" (Pág. 8, Anexo 7, Propuesta técnica). 2) Que se haya hecho un concurso público de méritos. Como se indicó, de acuerdo con el artículo 6° del decreto legislativo 197/99, el FOREC se rige en cuanto a la contratación, por las normas del derecho privado y no está sujeto a las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993 (con la salvedad de la incorporación de las cláusulas de caducidad y de terminación. interpretación y modificación unilaterales, según el artículo 28 del decreto legislativo 258/99). La Corte Constitucional, en la sentencia C-218/99, declaró exequible el citado artículo 6° respecto del cual hizo, entre otras consideraciones, las siguientes: “Son igualmente constitucionales las reglas que consagra el artículo 6 materia de cotejo, en las cuales se consagra que los contratos indispensables para la operación del Fondo no estarán sujetos a las disposiciones de la ley 80 de 1993 y que se regirán por el derecho privado. Habiendo sido la ley la que plasmó las exigencias y formalidades de la contratación estatal, en virtud del artículo 150, inciso final, de la Constitución, bien puede ella, por razones de orden público económico y para solucionar con rapidez y eficacia los múltiples problemas generados por la catástrofe, disponer las excepciones transitorias que permitan cumplir con los objetivos de la reconstrucción sin sobresaltos". En estas circunstancias el FOREC realizó una convocatoria pública para

seleccionar el contratista, cuyo trámite fue el siguiente: 1) El Consejo Directivo del Fondo autorizó al Director Ejecutivo para adelantar el proceso de contratación. 2) EI19 de marzo de 2000 se publicó el Aviso de Convocatoria Pública en un diario de circulación nacional, mediante el cual se solicitaba la presentación de expresiones de interés para contratar con el Fondo la auditoria técnica y financiera sobre los actos y contratos de la entidad (Anexo 2). 3) El 27 de marzo de 2000 se levantó un acta de cierre del término para presentar expresiones de interés, las cuales fueron once en total. 4) El 15 de mayo de 2000 se realizó la evaluación de las expresiones de interés presentadas por varias firmas y se integró la llamada lista corta con cuatro firmas (Anexo 3). 5) El 2 de agosto de 2000 se dirigieron invitaciones a las cuatro firmas para presentar las propuestas técnica y financiera para efectuar la auditoria del FOREC con base en los Términos de Referencia que se habían elaborado (Anexo 4). 6) Se levantó el acta de la evaluación técnica de las propuestas, cuyos resultados se dieron a conocer públicamente a los participantes en una reunión efectuada el 7 de diciembre de 2000 (Anexo 5). 7) Se rindió un informe sobre la evaluación financiera (Anexo 6). 8) El comité de evaluación y calificación en acta del 23 de noviembre de 2000, dio el puntaje definitivo, resultando ganadora la propuesta presentada por Amézquita & Cía. Ltda. Auditores Independientes (folio 1, Anexo 5)

1. Finalmente, se elaboró un acta de negociación con la sociedad ganadora el. 19 de diciembre de 2000, quedando pendiente de suscripción el contrato respectivo.

De la documentación enviada se aprecia que el FOREC adelantó el procedimiento de selección del contratista, con observancia de los principios generales de transparencia, libre concurrencia, eficiencia y publicidad en la contratación. . 3) Que el contrato cumpla con las normas legales. La minuta del Contrato de prestación de servicios de auditoria técnica y financiera a suscribirse entre el Fondo y Amézquita & Cía. Ltda. Auditores Independientes, enviada con la solicitud de concepto y que obra a folios 1 a 5 del Anexo 1 del expediente, está conforme a derecho en cuanto a la expresión del consentimiento de las partes y a la estipulación de las cláusulas que habrán de regir su relación contractual. El plazo de ejecución del contrato es de siete y medio meses (cláusula segunda) y su valor es de doscientos setenta y siete millones de pesos moneda legal ($277'000.000,00), pagaderos con un anticipo del 20% y diez pagos parciales indicados en un cuadro anexo, contra entrega a satisfacción del FOREC de los informes correspondientes (cláusula sexta). Se estipulan las garantías respectivas y la cláusula compromisoria. Además, se establece una cláusula especial de terminación por parte del FOREC y la aplicación del derecho privado, salvo en relación con la caducidad y la terminación, modificación e interpretación unilaterales por disposición del artículo 28 del decreto 258/99.

2. CONCEPTO Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emite concepto favorable a la celebración del Contrato de prestación de servicios de auditoria técnica y financiera a suscribirse entre el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero -FORECy la sociedad

Amézquita & Cía. Ltda. Auditores Independientes. Transcríbase al señor Director Ejecutivo del FOREC. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala