CE-11001-03-06-000-2000-01357-01-2005

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA - Naturaleza de sus recursos. Manejo de recursos parafiscales / CONTRIBUCION PARAFISCALManejo de los recursos provenientes de ésta / ESAP - Propiedad de rendimientos financieros provenientes de sus recursos Los recursos provenientes de la ley 21 de 1982, que modificó la ley 58 de 1963, en la parte destinada a la Escuela Superior de Administración Pública, si tienen el carácter de recursos parafiscales; por provenir dichos recursos de una contribución parafiscal, se les debe dar el tratamiento correspondiente a dicha naturaleza. Los aportes de la contribución parafiscal mencionada se incorporarán al presupuesto de la Escuela Superior de Administración Publica, identificados y clasificados como rentas propias, para cumplir los fines de dicha institución como instrumento de formación y capacitación de personas que quieran acceder al servicio público en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal. Los rendimientos financieros que llegaren a producirse con base en el manejo de los recursos asignados a la ESAP por la ley 21 de 1982 corresponden a la misma entidad, conforme dispone el artículo 29 del decreto 111 de 1996, estatuto orgánico de presupuesto.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal mediante auto de 29 de julio de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CESAR HOYOS SALAZAR

Bogotá D. C, catorce (14) de junio de dos mil uno (2001) Radicación número: 11001-03-06-000-2000-01357-01

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA

Referencia: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA - ESAPManejo de recursos parafiscales.

El doctor Mauricio Zuluaga Ruiz, Director General del Departamento Administrativo de la Función Pública, formula a la Sala la siguiente consulta :

1. Los recursos provenientes de la ley 21 de 1982, modificatoria de la ley 58 de 1963, en la parte destinada a la Escuela Superior de Administración Pública, tienen el carácter de rentas ordinarias de la Nación o constituyen recursos parafiscales, como han sido calificados los recursos de la misma fuente destinados al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA ?

En caso contrario cuál razón justificaría el diverso tratamiento de recursos de fuente similar para los establecimientos públicos nacionales ?

2. Tendría la Escuela Superior de Administración Pública las mismas funciones y prerrogativas que la ley concede a otras organismos estatales para la autónoma programación, administración, recaudo y ejecución de las contribuciones creadas por la ley 58 de 1963 y modificada por la ley 21 de 1982 ?

3. Puede el gobierno nacional sin intervención de la ESAP modificar la programación de ingresos, la estimación de la cuantía de los recaudos y las autorizaciones de gasto contempladas en el presupuesto nacional o corresponden estas actuaciones a los órganos de administración interna de la ESAP ? 4. ¿A quien corresponden los rendimientos financieros que llegaren a producirse con base en el manejo de los recursos asignados a la ESAP por la ley 21 de

1982?

1. CONSIDERACIONES 1.1 Elementos que determinan el carácter parafiscal de una contribución.

El decreto 111 de 1996, que compila las leyes orgánicas de presupuesto 38 de

1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, define las contribuciones parafiscales así : Artículo 29.- “Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargado de su administración”. La anterior definición descriptiva de las contribuciones parafiscales permite establecer la naturaleza de las mismas y sus diferencias con otras instituciones de carácter tributario existentes en el ordenamiento jurídico colombiano. Las contribuciones parafiscales tienen, con los impuestos y las tasas, los siguientes elementos comunes : a) Se imponen por ley; b) Son gravámenes obligatorios; c) Son recursos públicos; d) Están sometidas al control fiscal por parte de la Contraloría. En cambio, son notas características de las contribuciones parafiscales, que las distinguen de los impuestos y tasas, las siguientes : a) El Congreso de la República las puede establecer excepcionalmente, en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley.

b) Gravan sólo a un determinado y único grupo social o económico, y no de manera general a toda la población; c) Los recursos, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable, se destinarán exclusivamente al objeto previsto en la ley que establezca la respectiva contribución; d) Los recursos se utilizan para beneficio del propio sector gravado1, conforme a la destinación especial señalada por la ley que impone la contribución; e) El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea, la cual puede determinar que se haga por organismos o entidades públicas o privadas 2, directamente o mediante un contrato especial ; f) Los recursos recaudados no entran a engrosar el erario público, esto es, no forman parte de los ingresos corrientes de la nación, y los rendimientos que produzcan no quedan comprendidos dentro de los recursos de capital del presupuesto de la nación; g) Se pueden imponer a favor de entidades u organismos públicos o privados, encargados de cumplir la destinación específica señala a la contribución. h) No forman parte del presupuesto nacional, aunque si pueden incorporarse a él sólo para efectos de su administración, sin que ello modifique su origen y destinación; 2.2 La contribución parafiscal con destino al subsidio familiar. Se creó por medio del decreto legislativo 118 de 1957, modificado parcialmente por el decreto 249 del mismo año, y reglamentado por medio del decreto 1521 de 1957. El artículo 7º del mencionado decreto 118 estableció el subsidio familiar a partir

del 1º de octubre de 1957, como una obligación a cargo de todos los patronos y establecimientos públicos descentralizados que tuvieran el capital o número de trabajadores determinado en la misma norma, y a favor de los trabajadores permanentes de uno y otro sexo, cualquiera que fuere su jornada de trabajo, que tengan a su cargo hijos legítimos o naturales reconocidos, que dependan económicamente de ellos y sean menores de 18 años o estén incapacitados para trabajar por invalidez. La contribución fue fijada por el decreto mencionado en un 5% de la nómina mensual de salarios del respectivo patrono, y su recaudo y administración lo atribuyeron dichos decretos a las cajas de compensación familiar, que igualmente autorizaron constituir. Así mismo, prescriben los decretos indicados que la contribución se distribuiría así: un 4% para el subsidio familiar y un 1% para el servicio nacional de aprendizaje, creado por el mismo decreto. Después, la ley 58 de 1963 extendió, a partir del 1º de enero de 1965, el subsidio familiar a los “empleados civiles y a los simples trabajadores oficiales”, dependientes de la Nación, los departamentos, los municipios, el distrito especial de Bogotá (hoy distrito capital) y las intendencias y comisarías (hoy departamentos). 1 En la sentencia C-004/93 la Corte Constitucional afirmó que las contribuciones parafiscales eran “para ser invertidas en el propio sector, con exclusión del resto de la sociedad”. Sin embargo, en la sentencia C152/97 precisó : “La destinación exclusiva en favor del grupo, gremio o sector que tributa los recursos

parafiscales, no impide que se beneficien personas que no pertenecen a él”. 2 Sobre los sistemas de administración de las contribuciones parafiscales puede verse el concepto número 1103 de junio 18 de 1998 de esta Sala. Dicha ley aumentó la contribución al 6% del monto de los respectivos sueldos y jornales, pero mantuvo en el 4% el porcentaje destinado al subsidio familiar, y dispuso repartir el uno por ciento (1%), que antes se destinaba totalmente al SENA, en un ½% para la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, y un ½% con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. El uno por ciento (1%), que aumentó la mencionada ley, dispuso girarlo “a las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales y Municipales que funcionen en la actualidad en el país y exclusivamente para nuevas inversiones”. La Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, fue creada por la ley 19 de 1958 sobre reforma administrativa. En 1969 se expidió el Decreto 350, que organizó por primera vez la Escuela Superior de Administración Pública, como establecimiento público de carácter universitario con autonomía jurídica, administrativa y patrimonial y le señaló como objetivo, la enseñanza, investigación y difusión de las ciencias y técnicas concernientes a la Administración Pública, y en particular, la preparación y capacitación del personal requerido por los servicios del Estado. Posteriormente fue reorganizada mediante los decretos 3119 de 1968, 1816 de 1976, 674 de 1987, 2083 de 1994 y 523 de 2000.

Posteriormente, el Congreso de la República expidió la ley 21 de 1982, que rige actualmente el subsidio familiar. Esta ley señala que el objetivo fundamental de dicha prestación consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. En lo pertinente dispone esa ley : “ART. 7º- Están obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) :

1. La Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos

Administrativos y Superintendencias.

2. Los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios.

3. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal.

4. Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes.

ART. 8º.- La nación, los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios deberán, además del subsidio familiar y de los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), efectuar aportes para la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales, Intendenciales, Comisariales, Distritales y Municipales. (Las intendencias y comisarías fueron suprimidas por la Constitución Política de 1991). ART. 9.- Los empleadores señalados en los artículos 7º y 8º de la presente ley,

pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas, que se distribuirán en la forma dispuesta en los artículos siguientes. ART. 11.- Los aportes hechos por la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, tendrán la siguiente destinación:

1. El cuatro por ciento (4%) para proveer el pago del subsidio familiar.

2. El medio por ciento (1/2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), destinado al programa específico de formación profesional acelerado, durante la prestación del servicio militar obligatorio.

3. El medio por ciento (1/2%) para el Escuela Superior de Administración

Pública (ESAP).

4. El uno por ciento (1%) para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos

Nacionales, Departamentales, Intendenciales, Comisariales, Distritales o Municipales. ART. 12.- Los aportes hechos por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital y municipal y empleadores del sector privado, tendrán la siguiente destinación : 1º.- El cuatro por ciento (4%) para proveer el pago del subsidio familiar. 2º.- El dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). El carácter parafiscal de los aportes para el subsidio familiar fue reconocido, reiteradamente, por la jurisprudencia del Consejo de Estado3, mucho antes de la expedición de la Constitución Política de 1991. Después de ésta, la Corte

Constitucional en sentencia C-575 de octubre 29 de 1992, al ocuparse de las Cajas de Compensación Familiar en el proceso de inexequibilidad del artículo 68 de la ley 49 de 1990, afirmó : “Las cotizaciones de los empleadores son aportes de orden parafiscal, que no impuestos ni contraprestación salarial”. Y argumentó que tienen tal naturaleza porque “son aportes obligatorios que se reinvierten en el sector… es una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la ley”. Además, el legislador para que no quedara duda de la mencionada naturaleza parafiscal de los aportes que hacen los patronos al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el artículo 25 de la ley 225 de 19954 expresamente consignó que los aportes de que trata el numeral 4º de los artículos 39 de la ley 7ª de 1979, 10 de la ley 89 de 1988 y 30 de la ley 119 de 1994 son contribuciones parafiscales. Pero nada han dicho la ley y la jurisprudencia respecto de la naturaleza parafiscal del aporte que el artículo 2º de la ley 58 de 1963 y los artículos 8º y 11 de la ley 21 de 1982 ordenan girar a la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP y a las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales y Municipales. Se pregunta, entonces, ¿los aportes de la nación, los departamentos, el distrito capital y los municipios a la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP

tienen naturaleza parafiscal?. La respuesta es sí, porque dichos aportes reúnen todos los requisitos legalmente exigidos para tener el carácter de contribuciones parafiscales. La Sala advierte que se ocupa en este caso sólo de los aportes a la 3 Sección 4ª, sentencia de abril 13 de 1984. 4 Forma parte, como artículo 125, del decreto 111 de 1996 que compila el Estatuto Orgánico de Presupuesto. ESAP, sin entrar a emitir ningún juicio sobre los aportes a las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos. El punto de partida del análisis que lleva a la Sala a concluir que los aportes a la ESAP son contribuciones parafiscales es la causa y finalidad de los mismos. Ellos tienen como causa la condición de empleador que tienen la Nación, los departamentos, el distrito de Bogotá, y los municipios; por eso se causan sobre sus respectivas nóminas. La finalidad de los aportes es contribuir al financiamiento de la Escuela Superior de Administración Pública, creada como uno de los instrumentos necesarios para promover la reforma de la administración pública, al constituirse en soporte de la adecuada formación y capacitación científica y técnica de personas dispuestas a acceder al servicio público. Dicha causa y finalidad del aporte articulan los aportes a la ESAP con la exigencia de que las contribuciones parafiscales graven sólo a un determinado y único grupo social o económico y se utilicen para beneficio del propio sector gravado, conforme a la destinación especial señalada por la ley que impone la contribución. El sector social y económico, en el caso de la Nación, los departamentos, el

distrito capital y los municipios, podría decirse que no se configura desde la perspectiva del carácter de entidades públicas que ellas tienen, lo que las ubicaría más en el ámbito del poder público o sector político; pero si desde otro enfoque se considera que dichas entidades agrupan comunidades frente a las cuales se cumplen los fines del Estado, debe concluirse que también conforman un grupo o sector social. Dentro de ese grupo social están los ciudadanos, quienes tienen reconocido su derecho a “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos” (C.P. art. 40 num. 7), el cual para los cargos de carrera se concreta en quienes acrediten los mejores méritos y calidades (C.P. art. 125). Ahora bien, la formación y capacitación que imparte la ESAP a los ciudadanos que conforman el sector social que agrupan la Nación, los departamentos, el distrito capital y los municipios, en su orden, cumple con el beneficio de la contribución parafiscal (aportes) en pro del respectivo grupo o sector gravado. Así se logra que la contribución cumpla con el objetivo de formar y capacitar ciudadanos para el desempeño de funciones públicas en las administraciones nacional, departamental, distrital y municipal. Adicionalmente, conviene precisar que si bien ni la ley 58 de 1963, ni la 21 de 1982, señalan de manera expresa la destinación específica de los aportes que deben hacerse a la Escuela de Administración Pública, ESAP, pues simplemente se limitan a determinar el organismo destinatario de la contribución, esto no le resta validez a la creación de dichos aportes como contribución parafiscal. En

efecto, la normatividad que creó la ESAP y le fijó sus fines y funciones conforma una unidad sistemática con las disposiciones de la leyes citadas, en lo que atañe a la ESAP, que dan como resultado la validez de la contribución. La Sala estima oportuno advertir, que si bien el artículo 29 del estatuto orgánico de presupuesto prescribe que las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargado de su administración, esto no significa que dichos órganos, para el caso el establecimiento público universitario Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, queden sujetos a un régimen jurídico distinto del previsto para ellos según su naturaleza. Por tanto, el sistema de recaudo previsto para los aportes es el definido en la ley 21 de 1982, a través de la cajas de compensación familiar, aunque con la posibilidad prevista en el artículo 16 del giro de los aportes directamente a la ESAP por parte de la Nación, los departamentos, distrito capital y municipios. Pero esto no puede generar un crecimiento en la planta de personal para atender el recaudo, como parece insinuarlo la consulta, que conduzca a la paradoja de consumir un gran volumen de los recursos en el recaudo, cuando el legislador busco precisamente lo contrario, al establecer el recaudo por conducto de las cajas de compensación familiar. Así mismo, no podrá variarse o desviarse la destinación de los recursos

provenientes de los aportes mencionados, para fines distintos de los que motivaron su imposición. Los ingresos por concepto de los aportes que la Nación, los departamentos, distrito capital y municipios deben hacer a la ESAP se incorporarán al presupuesto de dicho establecimiento público, identificados y clasificados como rentas propias, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del estatuto orgánico de presupuesto (decreto 111 de 1996); esto es, que a pesar de ser aportes de la Nación no se excluirán de las rentas propias, pues los mismos son una contribución parafiscal establecida como renta del mencionado establecimiento público y no como un simple aporte voluntario de la Nación o las entidades territoriales. Cabe decir que los aportes de la Nación que se excluyen de las rentas propias de los establecimientos públicos son aquellos que no son obligatorios, como sí lo son las contribuciones parafiscales, para el caso el aporte establecido en la ley 58 de 1963, modificada por la ley 21 de 1982.

2. LA SALA RESPONDE : 2.1 Los recursos provenientes de la ley 21 de 1982, que modificó la ley 58 de 1963, en la parte destinada a la Escuela Superior de Administración Pública, si tienen el carácter de recursos parafiscales. 2.2 Por provenir dichos recursos de una contribución parafiscal, se les debe dar el tratamiento correspondiente a dicha naturaleza. 2.3 Los aportes de la contribución parafiscal mencionada se incorporarán al presupuesto de la Escuela Superior de Administración Publica, identificados y clasificados como rentas propias, para cumplir los fines de dicha institución como

instrumento de formación y capacitación de personas que quieran acceder al servicio público en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal. 2.4 Los rendimientos financieros que llegaren a producirse con base en el manejo de los recursos asignados a la ESAP por la ley 21 de 1982 corresponden a la misma entidad, conforme dispone el artículo 29 del decreto 111 de 1996, estatuto orgánico de presupuesto. Transcríbase al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala