CE-11001-03-06-000-2004-01614-01-2005

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOAdministración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia Mercantil / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL - Administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Régimen contractual La ley 80 de 1993 no modificó la ley 91 de 1989; esta ley estableció un régimen especial para celebrar un contrato de fiducia mercantil que desarrolle el objeto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El contrato suscrito entre el Ministerio y la Previsora S.A., sus prórrogas y modificaciones se rigen por lo dispuesto en la ley de creación del Fondo, el Decreto 222 de 1983, el Código de Comercio y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. El contrato de fiducia mercantil celebrado en virtud de la ley 91 de 1989 comporta, por su naturaleza, la creación de un patrimonio autónomo. En virtud de lo dispuesto en el artículo 6º del decreto 941 de 2002, la ejecución presupuestal se realiza con la entrega de los recursos a la entidad fiduciaria. Sin perjuicio de la ejecución presupuestal, el esquema de la ley 91 de 1989 y el contrato para efectos de la ordenación del gasto contemplan que la función administrativa se la reserva el Ministerio, de manera que los desembolsos están condicionados al reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo. Como se observa es un mecanismo sui generis de administración de los recursos apropiados. En materia de contratación de los

servicios de salud, la entidad fiduciaria es la encargada de la celebración de contratos para garantizar dichos servicios, quien obra de acuerdo con la recomendación que imparta el Consejo Directivo del Fondo, conforme a la ley. Jurídicamente es eficaz que las partes pacten que la fiduciaria contrate la prestación de los servicios médico asistenciales con las entidades que le ordene el Consejo, siempre y cuando, medie un proceso de selección en el cual se respeten los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad. La fiduciaria, el Consejo Directivo y el Ministerio, deberán velar porque estos principios se cumplan, so pena incurrir en responsabilidad.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 1106 de 12 de enero de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá D. C., 13 de diciembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-06-000-2004-01614-01

Actor: MINISTRO DE EDUCACION NACIONAL Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ley 91 de 1989. Administración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia

Mercantil. La señora Ministra de Educación Nacional solicitó a la Sala pronunciarse sobre la normatividad aplicable al contrato de celebrado con la Previsora S.A. - fiducia mercantil o fiducia pública -, en virtud de la ley 91 de 1989, cuyo objeto es administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Al efecto formuló las siguientes preguntas: “1. ¿La ley 80 de 1993 modificó la ley 91 de 1989, o bien la Ley 91 de 1989 es una excepción frente a la Ley 80 de 1993 en cuanto a la celebración del Contrato de Fiducia Mercantil? “2. ¿El contrato de Fiducia Mercantil ordenado por la ley 91 de 1989, comporta la creación de un patrimonio autónomo? “3. ¿De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, debe o no ser el Ministerio de Educación el ordenador del gasto de los recursos apropiados en su presupuesto? Dicha ejecución presupuestal se da con la entrega de los recursos a la entidad fiduciaria o se extiende a todos y cada uno de los contratos que se realicen en desarrollo del contrato de Fiducia mercantil? De ser este el caso, ¿Cómo se entiende la autonomía del patrimonio que constituye la Fiducia, y la autonomía presupuestal del Ministerio cuando el patrimonio se rige por las instrucciones del Consejo Directivo quien cuenta con otros miembros? “4. ¿En quien radica la capacidad de contratación con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio? “5. ¿Puede el contrato imponer obligaciones distintas al Consejo Directivo, cuando la Ley es explícita en indicar las funciones del Consejo y del Fiduciario, y las nuevas obligaciones deben ser establecidas por el Gobierno y al ser el Ministerio de Educación Nacional el único firmante no constituye gobierno? “6. ¿Dado que la Ley 91 de 1989 otorga al Consejo Directivo simplemente la función de recomendar las instituciones con las que se contratarán los servicios

médico asistenciales, puede el contrato establecer que la Fiduciaria contratará con las entidades que le ordene el Consejo? Es eficaz esa cláusula contractual? La señora Ministra señala que con ocasión de la auditoria realizada por parte de la Contraloría General de la República al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicha entidad formuló algunos cuestionamientos sobre el contrato de fiducia mercantil celebrado entre ese Ministerio y Fiduciaria la Previsora S.A, en particular, en relación con el régimen de contratación aplicable al mismo, la responsabilidad del Ministerio frente a la ordenación del gasto de los recursos administrados por la entidad fiduciaria, y el régimen de contratación aplicable a los contratos que se celebren en desarrollo de la fiducia mercantil. Según lo expresado en la consulta, la posición de la Contraloría General de la República, se sustenta en los siguientes argumentos:  La excepción legal para suscribir contratos de fiducia mercantil prevista en el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 41 de la ley 80 de 1993, sólo aplica para una parte de las actividades fundamentales del Fondo  De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto1, le corresponde al Ministerio de Educación Nacional ejercer la 1 ARTICULO 110. Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cuál hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía representación legal y la ordenación del gasto de los recursos del Fondo, calidad

que no se altera por el hecho de que la ley 91 de 1989 establezca que los recursos se manejan a través de un contrato de fiducia.  El Ministerio en su calidad de fideicomitente no puede trasladar a la Entidad Fiduciaria las obligaciones de contratación y de ordenación del gasto previstas por el legislador en la ley orgánica y en el artículo 22 del decreto reglamentario 568 de 1996.2  De conformidad con lo previsto en la ley 80 de 1993, la competencia para ordenar y dirigir la apertura de licitaciones o concursos y para seleccionar los contratistas, en el caso del Fondo esta en cabeza del Ministerio de Educación. El numeral 5º del artículo 32 de la ley 80, al respecto prevé: “(...) en ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo fiduciario o de la fiducia pública”. El Ministerio de Educación Nacional, se aparta de lo expuesto por el organismo de control, y al respecto señala:  El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales es un fondo especial, creado por el legislador con el fin de otorgar independencia en el manejo de ciertos recursos. Como los demás fondos especiales, éste constituye una excepción al principio de unidad de caja, y los recursos se manejan en una cuenta especial.3  La ley 91 de 1989 al crear el Fondo, señaló que la administración y representación legal del mismo, se realiza por parte de un tercero en virtud de un contrato de sustitución. La representación judicial y extrajudicial de los bienes

objeto del fideicomiso (patrimonio autónomo) corresponde al ente fiduciario, tal y como lo señala la legislación mercantil.  La ley 91 de 1989 en virtud de la cual se suscribió el contrato de fiducia mercantil de que trata la presente consulta se encuentra vigente, a pesar de la presunta incompatibilidad de dicha ley con lo previsto en la ley 80 de 1993, en materia de la celebración de contratos de fiducia para manejar recursos públicos.  Mal puede afirmarse que la capacidad de contratación del Fondo, se encuentra en cabeza del Ministerio de Educación de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 del Decreto ley 111 de 1996. Dentro de la ley anual de presupuesto, en la sección del Ministerio se establece una apropiación destinada al Fondo, sin embargo tal circunstancia no implica que los actos y contratos que deban celebrarse en nombre del Fondo corran por cuenta del representante legal del Ministerio. presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes”. 2 Art. 22 “Los órganos públicos fideicomitentes para la celebración de contratos o expedición de actos administrativos con cargo a los recursos que manejen las entidades fiduciarias, deberán realizar todos los trámites presupuestales, incluyendo los certificados de disponibilidad, los registros presupuestales y la solicitud de

vigencias futuras”. 3 Corte Constitucional. Sentencias C-650 DE 2003, C-09 DE 2002 Y C-066 DE 2003.  Con la suscripción del contrato con la Previsora S.A., se entiende ejecutada la apropiación presupuestal, en los términos del artículo 6° del decreto 941 de 2002.4 La Sala considera

1. Antecedentes El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante el Fondo, fue creado por el artículo 3° de la ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos, por expresa autorización legal, deben ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

En efecto, el artículo en cita autorizó al Ministerio de Educación celebrar un contrato de fiducia mercantil para el cumplimiento de las funciones asignadas por la ley al Fondo, entre las que se cuentan, atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes y garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales. En el esquema de administración establecido por la ley para el cumplimiento de las funciones del Fondo, intervienen, el Ministerio Educación, el Consejo Directivo del Fondo - integrado por el Ministerio mencionado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social –hoy Ministerio de la Protección Social, dos representantes del magisterio, el gerente de la fiduciaria -, y la entidad fiduciaria. De acuerdo con lo previsto en la ley 91 de 1989, el esquema de funciones y

responsabilidades que el legislador concibió para el manejo de los recursos del Fondo, es el siguiente:  El Ministerio de Educación Nacional, además de celebrar el contrato, tiene entre sus funciones, la expedición de los actos administrativos que reconozcan las prestaciones sociales de los docentes.  El Consejo Directivo del Fondo tiene las siguientes funciones: “Ley 91 de 1989. Artículo 7º. El Consejo Directivo del Fondo Nacional Prestaciones Sociales del magisterio, tendrá las siguientes funciones:

1. Determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos;

2. Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo 5. 4 Art. 6o. SELECCIÓN DE ADMINISTRADORES POR PARTE DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la selección de los administradores de los patrimonios autónomos por parte de las entidades estatales se aplicará lo establecido en el parágrafo 2o. del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, con sujeción a las disposiciones presupuestales. Los recursos que se destinen al patrimonio autónomo deberán haber sido apropiados con dicho objeto y su entrega al patrimonio constituirá ejecución de la respectiva partida presupuestal.” (Destaca la Sala). 5 Ley 91 de 1989. Artículo 5º. (...) 2. “Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.”

3. Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo.

4. Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme

al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de recursos (...)”. (Destaca la Sala).  La entidad fiduciaria administra los recursos del fideicomiso, celebra los contratos requeridos para la prestación de los servicios de salud, así mismo se encarga de pagar las prestaciones sociales que le sean reconocidas a los afiliados. En concordancia con lo dispuesto en la ley, el Decreto 1775 de 1990 desarrolló las funciones de cada uno de los órganos que intervienen en el procedimiento de reconocimiento de las prestaciones sociales; así, el Fondo es el encargado del estudio de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales; la entidad fiduciaria revisa la liquidación y, el Ministerio de Educación o su delegado expide el acto administrativo de reconocimiento del derecho. En cuanto a la administración de los recursos de la seguridad social de los maestros afiliados al Fondo, el Decreto 2019 de 2000, señala que la entidad fiduciaria, tal y como lo concibió el legislador, es la encargada de celebrar los contratos que se requieran para la oportuna prestación de estos servicios, quien obra previa la recomendación que al efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo. Hasta aquí las cosas, es claro que el legislador al crear el Fondo, lo organizó como una cuenta especial, administrada a través de un contrato de fiducia para el pago de las prestaciones sociales y de la prestación de los servicios de salud para los afiliados, que no requiere para su operación de una infraestructura administrativa propia. En desarrollo de la ley, el Ministerio de Educación Nacional suscribió un contrato de fiducia mercantil de administración e inversión, identificado con la Escritura

Pública número 0083 del 21 de junio de 1990, cuya finalidad y objeto son los siguientes: “Cláusula primera.- Finalidad.- El presente contrato tiene como finalidad primordial la eficaz administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante el Fondo, de tal manera que atienda oportunamente el pago de las prestaciones sociales, así como garantizar la adecuada prestación de los servicios médico asistenciales del personal docente, para dar cumplimiento a los propósitos que inspiraron la ley 91 de 1989. “Cláusula segunda.- Objeto.- el presente contrato tiene por objeto constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio –El Fondo-, con el fin de que la fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo.” La duración del contrato, según lo previsto en la cláusula décima primera era de tres (3) años contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento. Entre las funciones de la entidad fiduciaria, la Sala destaca, para efectos de la consulta las siguientes: “Cláusula Quinta.- 1) Administrar e invertir los recursos que integran la cuenta especial denominada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mientras éstos se destinan al pago de las prestaciones sociales del Magisterio. (...) 4) Cancelar con los recursos dados en fiducia únicamente el valor de las prestaciones sociales que conforme a la ley 91 de 1989 deba cancelar el Fondo al personal docente (...) 6) Contratar con las entidades que señale el Consejo

directivo del Fondo y de acuerdo con las instrucciones que éste le imparta, los servicios médico-asistenciales del personal docente afiliado”. Durante la ejecución contractual, las partes han celebrado quince (15) modificaciones al contrato, con el objeto de ampliar el término del mismo y modificar algunas de las obligaciones de las partes. Vale la pena advertir, que el contrato principal y la primera de la prórrogas se suscribieron en vigencia del Decreto 222 de 1983, y las demás, se celebraron en la de la ley 80 de 1993. La revisión sobre el alcance de las prórrogas y modificaciones al contrato permite afirmar que las partes a través de los mismos no han adicionado el objeto del contrato, sino que han ajustado el marco de obligaciones de las partes a la normatividad vigente, obviamente, reconociendo en cada prórroga el porcentaje relativo a la comisión fiduciaria. El tránsito de legislación entre el decreto 222 de 1983 y la ley 80 de 1993, generó dudas sobre la viabilidad de continuar celebrando prórrogas a este contrato de fiducia mercantil, dentro del límite de 20 años fijado en el artículo 1230 del Código de Comercio y sobre la normatividad aplicable al contrato, al punto que el Ministerio elevó consulta a la Sala sobre este particular en el año 2002. La Sala, por mayoría, mediante el concepto No.1391 del 25 de abril de 2002, concluyó que: “Así las cosas, el contrato de fiducia mercantil del Fondo, al vencimiento de la prórroga pactada en la escritura No. 1736 del 18 de junio de 1993, esto es, el 20

de junio de 1996, no ha debido seguir prorrogándose para proceder, en cambio, a la celebración de un nuevo contrato, que podía ser también de fiducia mercantil, como se verá más adelante, con sujeción a las disposiciones de la ley 80 de 1993. No obstante, las prórrogas y modificaciones se hicieron e interesa entonces, analizar la situación presentada en la actualidad”. Este concepto se fundamento en el alcance de los artículos 38 de la ley 153 de 1887, 78 de la ley 80 de 1993 y en las disposiciones del decreto 679 del 28 de marzo de 1994, reglamentario del Estatuto de Contratación. Dijo la Sala, en esa oportunidad: “Estas normas regulaban el tránsito de legislación para los contratos en general, instituyendo básicamente el principio de que los que estaban en curso a la fecha de empezar a regir la ley 80 de 1993 seguían en vigor, conforme a sus estipulaciones y normatividad vigente al tiempo de la celebración, hasta su terminación, la cual ocurre normalmente al vencer el plazo estipulado o también puede suceder por la ocurrencia de alguna causal legal, como por ejemplo, la declaratoria de caducidad. “Cumplido el plazo entonces, había necesidad de ajustar el contrato de acuerdo con las limitaciones de la ley 80 de 1993, esto es, adicionarlo en no más del 50% de su valor inicial (inciso 2° del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993). De no ser posible lo anterior, lo procedente será celebrar un nuevo contrato”. (Destaca la Sala)

En concordancia con lo anterior, la mayoría de la Sala consideró que la ley 80 de 1993 contiene un estatuto integral sobre la contratación estatal, de tal manera que, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 3° de la ley 153 de 1887 6, sí modificó en este punto a la ley 91 de 1989 y por lo tanto, debe aplicarse a la fiducia de administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En síntesis, se recomendó al Gobierno que a partir del 31 de diciembre de 2002, era necesario celebrar un nuevo contrato de fiducia, el cual, podía ser mercantil según lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 80 de 1993. Dado que los conceptos de la Sala no tienen carácter vinculante, el Ministerio no acogió el criterio expuesto y en su lugar, procedió a prorrogar el contrato hasta el año 2005.

2. Consideraciones de la Sala Para entrar a dilucidar el punto central de la controversia conviene referirse a las posiciones jurídicas contenidas en una providencia de la Sección Tercera de esta Corporación frente a los alcances del tránsito de legislación en materia de prórrogas y adiciones y, la esgrimida en algunos laudos arbitrales sobre contratos de fiducia celebrados con anterioridad a la ley 80 de 1993, que coinciden con la tesis jurídica del salvamento de voto.

La tendencia que se vislumbra en los pronunciamientos que a continuación se relacionan, es la de aplicar a las adiciones y prórrogas, la regla general prevista en el artículo 38 de 153 de 1887 y en el artículo 78 de la ley 80 de 1993, es decir,

que éstos se rigen por la ley vigente al momento de la celebración.  Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente No. 15.157 del 4 de febrero de 1999 . Auto que denegó la solicitud de suspensión provisional de unos actos administrativos. La solicitud se motivó en el concepto No. 601 emitido por esta Sala el 17 de marzo de 1994, según el cual, las modificaciones o adiciones “en cuanto implican nuevos acuerdos de voluntades se rigen por la ley 80 de 1993”. 7 Al respecto, dijo esta Corporación: “La suspensión provisional para que tenga vocación de prosperar a la luz de esta causal, debe ser atendida por el juez si aparece a primera vista la violación ostensible y clara de normas del ordenamiento jurídico. Si bien es cierto se alega por el demandante que la declaración del incumplimiento no existe como figura autónoma dentro de la legislación contractual vigente porque ella solo se entiende como fundamento para la declaración de caducidad, a más de que sólo puede 6 “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería”. 7 Concepto 601 de 1994. Salvamento de voto Dr. Roberto Suárez Franco. “(...) la adición de los contratos administrativos celebrados con anterioridad a la ley 80 de 1993 debe ceñirse a las estipulaciones convenidas en ellos siempre y cuando se hubiesen celebrado de acuerdo a la normatividad prevista por el decreto 222 de 1983 y las demás disposiciones concordantes y por consiguiente su adición debe ceñirse a este último

ordenamiento.” hacerse antes del vencimiento del plazo, también lo es, que no puede perderse de vista que esta materia tuvo una regulación legal y jurisprudencial distinta en vigencia del decreto ley 222 de 1983, normatividad que rige el contrato con ocasión del cual se expidieron por la demanda los actos administrativos que cuestiona el demandante. Este solo aspecto deja sin piso la argumentación del demandante de que el incumplimiento del contrato se gobierna por la ley 80 de 1993 y por ello como tendrá el fallador que hacer las apreciaciones referentes a la legislación del contrato y de los adicionales al mismo a la luz del artículo 78 de dicha ley y del artículo 38 de la ley 153 de 1887” (...) “Tratándose de un supuesto quebranto que para el actor combina tanto normas de la legislación contractual, como disposiciones contractuales que no es claro que no se pudieren aplicar por la entidad demandada, toda vez que tienen respaldo legal en la normatividad que rigió hasta la ley 80 de 1993 y que por demás siguió rigiendo el contrato, las mismas deben conservar su presunción de legalidad porque es forzoso aceptar la interpretación que tiene el demandante de la legislación aplicable al contrato. Su posición sobre la legislación aplicable a las adiciones que se hicieron al contrato principal podría entenderse como si por la vía de dichos contratos la relación contractual originalmente planteada cambiase al punto de que las partes deban aplicar estipulaciones del contrato.”. “Como se advierte fácilmente, de ninguna manera en el concepto citado se afirmó que la sola circunstancia de que frente a un contrato celebrado durante la vigencia

del decreto ley 222 de 1983 se suscribiera un contrato adicional durante la vigencia de la ley 80 de 1993, implicaba que todo el régimen jurídico del contrato, así como las cláusulas del contrato mismo hubiesen variado, pues significaría ni mas ni menos el desconocimiento del artículo 38 de la ley 153 de 1887. “Pero aún en el evento de que se llegaré a la conclusión de que el mencionado concepto resulta aplicable al caso debatido, no puede perderse de vista que en relación con el mismo se presentó una opción disidente consignada en el salvamento de voto que a la misma hizo uno de los integrantes de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, lo cual conduce a afirmar que por lo pronto no se daría la manifiesta u ostensible violación que hiciera viable la medida cautelar impetrada.”  Laudo Arbitral. Contrato de encargo fiduciario entre el Inurbe y Fiduciaria Tequendama el 29 de septiembre de 1993, y otrosí suscrito el 13 de enero de 1994. “Ahora bien para la fecha de suscripción del Otrosí que ocupa ahora la atención del Tribunal (13 de enero de 1994) ya había sido expedida la ley 80 de 1993 y habían entrado en vigencia las disposiciones contenidas en el numeral 5º de su artículo 32 sobre encargos fiduciarios y fiducia pública, las cuales rigieron a partir de la promulgación de esa ley, de conformidad con lo que dispuso el inciso segundo del artículo 81 ibídem. Pero esa circunstancia en nada vino a alterar el principio de sujeción de dicho Otrosí y del contrato inicial a la normatividad contenida en el decreto 222 de 1983.

Ello es así, porque de esa manera se encargó de precisarlo la ley 80 de 1993 (artículo 32 numeral 5, inciso 4), cuando estableció que “los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias”, precepto que, en sentir del Tribunal, es una clara aplicación del principio general conforme al cual, las disposiciones de una ley nueva, si bien tienen efecto inmediato, no pueden afectar aquellos contratos que, validamente celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, se estén ejecutando cuando comience a regir el nuevo ordenamiento.”  Laudo Arbitral. Contrato de encargo fiduciario entre Inurbe - Fidugan, celebrado el 27 de diciembre de 1991. “(...) el Tribunal colige que las anteriores modificaciones al contrato celebrado con la fiduciaria también quedan cobijadas bajo el razonamiento anterior, en el sentido de que, ellas se rigen por la ley vigente al momento de la “iniciación o celebración” del contrato al que pertenecen, es decir, el decreto 222 de 1983. Y ello es así, merced a que el decreto 679 de 1994 que en su artículo 22 reglamentó lo referente a la norma que regiría los contratos celebrados previamente a la vigencia de la ley 80 de 1993, es de 1994. Norma que exigía que la celebración de acuerdos para adicionar el plazo o el valor de contratos de fiducia o de encargos fiduciarios celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley

80 de 1993, se hicieron con sujeción a las disposiciones de la misma”. De las decisiones judiciales y arbitrales de desprende, en relación con el asunto que interesa a la consulta, que las modificaciones realizadas en torno a las obligaciones de las partes - que no implican cambio del objeto -, las prórrogas del plazo de ejecución y el reconocimiento del mayor valor del contrato que se genera con ocasión de las mismas, dependen del contrato principal al que pertenecen, por ende, no es dable predicar que éstas son independientes y que por su celebración se extinguió el negocio jurídico que les dio origen. Por resultar tales pronunciamientos coincidentes con lo posición jurídica del salvamento de voto, conviene referirse al mismo: “El contrato de fiducia mercantil fue suscrito por expreso mandato del artículo 3° de la Ley 91 de 1989 - protocolizado mediante escritura pública No. 0083 de 1990 - para la administración de los recursos y operación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre la Nación - Ministerio de Educación Nacional - y la Fiduciaria La Previsora (...) El artículo 32.5 de la ley 80 de 1993, dispuso - obviamente hacia el futuro - que los encargos fiduciarios “que celebren las entidades estatales” tendrán por objeto el manejo de los recursos vinculados a los contratos “que tales entidades celebren” y que los encargos fiduciarios sólo “podrán celebrarse por las entidades estatales” con estricta sujeción a lo dispuesto en el estatuto mencionado “únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados”.

Y agrega:

“Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias”. Por su parte el decreto 679 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993, dispuso: “Artículo 22. De los encargos fiduciarios y contratos de fiducia. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de la ley 80 de 1993 hayan sido celebrados por las entidades estatales continuarán vigentes hasta su terminación en los términos pactados. En adelante sólo podrán celebrarse acuerdos para adicionar el plazo o el valor de contrato de fiducia o encargo fiduciario, celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley 80 de 1993, con sujeción a las disposiciones de la misma. Por consiguiente los contratos fiduciarios que la respectiva entidad estatal no podrá celebrar a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993, en adelante no podrán ser prorrogados”. Debo resaltar, primero, que en el caso sometido a consideración de la Sala no se está en presencia de una adición del contrato y, luego, que la prohibición expresa de prórroga prevista en el último inciso no