CE-11001-03-06-000-2004-01616-01-2005

SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROSServicio preferencial de lujo. Prórroga de los Actos Administrativos de autorización / SERVICIO PREFERENCIAL DE LUJO - Servicio público de transporte de pasajeros. Prórroga de la autorización / MINISTERIO DE TRANSPORTE - Incompetencia para convalidar autorización para la prestación del servicio preferencial de lujo El Ministerio de Transporte carece de competencia para convalidar la continuidad de los efectos de los actos administrativos mediante los cuales se autorizó la prestación del servicio en el nivel preferencial de lujo, debido a la declaratoria de nulidad de las normas reglamentarias que regulaban el procedimiento con base en el cual se expidieron. La causa y, por lo mismo, la motivación de los actos que niegan la prórroga de la autorización de continuidad del servicio, surge del efecto de la nulidad de las disposiciones legales que sirvieron de fundamento para su expedición, y no del incumplimiento de éstos. No es viable autorizar la continuidad del servicio por cuanto las disposiciones reglamentarias del transporte preferencial de lujo, tales como, prórroga y evaluación, desparecieron del mundo jurídico por efecto de su derogatoria y posteriormente por la declaratoria de nulidad.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la `publicación con oficio 774 de 14 de enero de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: GLORIA DUQUE HERNANDEZ

Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-06-000-2004-01616-01

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE Referencia: SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS. Servicio preferencial de lujo. Prórroga de los Actos Administrativos de autorización.

El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, solicita concepto de la Sala sobre la viabilidad jurídica de prorrogar las autorizaciones de prestación del servicio público de transporte automotor de pasajeros por carretera, en su modalidad preferencial de lujo, contenidas en actos administrativos particulares. Al respecto pregunta: “1. ¿Si los actos administrativos de carácter particular y concreto conservan su intangibilidad y gozan de presunción de legalidad, el Ministerio puede autorizar o convalidar la continuidad de sus efectos, una vez cumplidas las obligaciones señaladas en ellos, es decir autorizar su continuidad? “2. ¿Si la derogatoria ni la nulidad afectan los actos administrativos particulares y concretos, y por el contrario dichos actos gozan de presunción de legalidad y mantienen su intangibilidad frente a los citados fenómenos de ocurrencia posterior, cuál sería la motivación de los actos de negación de continuidad del servicio, si la empresa interesada cumple con las condiciones exigidas, es decir, manifiestan que desean continuar con el servicio y amplían la vigencia de las fianzas? “3. ¿Está la administración en la obligación de expedir actos administrativos concretos en el evento de considerar viable la continuidad del servicio, o este fenómeno puede entenderse cumplido automáticamente, en la medida en que el particular interesado cumpla con las obligaciones?”.

Es importante anotar que en relación con el tema planteado en los anteriores interrogantes, la Sala emitió su concepto el 27 de febrero del año en curso, radicación 1551, por lo que la finalidad de la presente consulta, es la de “obtener un pronunciamiento sobre un tema que fue objeto de análisis en oportunidad anterior, y de ser procedente se revise lo pertinente”. En esta ocasión se insiste en la posibilidad de mantener la vigencia de los permisos otorgados para la prestación del servicio público de transporte, en el nivel preferencial de lujo, mediante la prórroga de los mismos. Se señala en la consulta, que el Servicio Público de Transporte Automotor de Pasajeros por Carretera, se reglamentó por el Gobierno Nacional mediante los decretos 1557 de 1998 y 171 del 2001; en este último se clasificó la actividad transportadora de pasajeros, según el nivel de servicio en: básico, de lujo y preferencial de lujo -art. 8o. -. El Ministerio con fundamento en las mencionadas normas expidió, aproximadamente 40 actos administrativos particulares y concretos, autorizando la prestación del servicio preferencial de lujo. Se aduce, igualmente, que el Consejo de Estado mediante sentencia de 27 de febrero del 2003 -Exp. 6973, Sección Primera-, declaró la nulidad del literal c) del numeral 2o. del artículo 8o. del decreto 171 del 2001, que exceptuaba del proceso licitatorio la adjudicación del servicio preferencial de lujo y los artículos 30 a 34 ibídem, que reglamentaban el procedimiento para acceder a la prestación del mismo. Señala que el artículo 24, que excluye de la licitación pública el nivel

preferencial de lujo, se encuentra aún vigente. Refiere el pronunciamiento de esta Sala, contenido en la Radicación No. 1.551 de 27 de febrero del 2004, en el cual se afirma que “Las empresas de servicio público de transporte automotor de pasajeros por carretera que fueron autorizadas por el Ministerio de Transporte para prestar el ‘nivel de servicio preferencial de lujo’ en vigencia de los decretos 1557 de 1998 y 171 de 2001, pueden continuar prestando esta modalidad de servicio, hasta la expiración del término máximo de tres -3años previsto en los respectivos actos administrativos de autorización, salvo decisión judicial en contra de los actos administrativos de adjudicación individual del servicio, revocatoria directa cuando proceda, o cancelación del permiso de acuerdo con lo previsto en el régimen sancionatorio contenido en el decreto 3366 de 2003”. Del mismo modo, en el citado concepto se precisó que “Los permisos individuales expedidos por el Ministerio de Transporte en vigencia de los decretos 1557 de 1998 y 171 de 2001, que autorizaron la prestación del ‘servicio preferencial de lujo’, no pueden prorrogarse.” La nueva solicitud de consulta, justifica su formulación, entre otros, en los siguientes argumentos: “concientes de la claridad de criterio que existe respecto a los efectos de la derogatoria de un acto de carácter general y de los de la nulidad, ambos frente a los actos particulares y concretos, sumado a las distintas manifestaciones de representantes de empresas interesadas, que solicitan se dé plena aplicación a los conceptos de intangibilidad de los actos particulares ante los

fenómenos de derogatoria y nulidad, y presunción de legalidad, este Ministerio considera prudente por lo menos recavar en lo que tiene que ver con la eventual continuidad de dichos actos y la suerte del servicio, junto con las implicaciones para los usuarios; dado que dicha continuidad se dejó condicionada a la finalización de un plazo MAXIMO de 3 años, como lo interpretó la Sala, y por ende la NO posibilidad de ‘prórroga’; acudimos nuevamente ante esa Corporación para obtener su valioso apoyo, en pro de buscar una base conceptual que conduzca a una salida que participe de los postulados del artículo 2o. de la C.P. y artículo 2o. del CCA, entre otros.” Concepto No. 1551 del 26 de febrero del año en curso. Tal como lo refiere la consulta, esta Sala analizó, en el pronunciamiento citado, las consecuencias jurídicas, generales y particulares de la derogatoria de los artículos 30 a 34 del decreto 171 del 2001, por el decreto 2963 del 4 de diciembre del 2002, que reglamentaban el procedimiento para acceder a la prestación del servicio de transporte de pasajeros en el nivel preferencial de lujo, así como los efectos del fallo de nulidad tanto de los artículos citados, como del artículo 8o., literal c) que excluía del proceso licitatorio el otorgamiento del permiso para la prestación del referido servicio. Al efecto señaló: “4.1. Consecuencia jurídica de la derogatoria. La principal consecuencia de la derogatoria consiste en que las disposiciones objeto de esta decisión, desaparecen del mundo jurídico. Por lo tanto, frente al caso consultado, el efecto

que se produce por la derogatoria de este reglamento general, es que no puedan invocarse tales disposiciones como fundamento para otorgar nuevos permisos ni las eventuales prórrogas previstas en ellos, por haber desaparecido del ordenamiento jurídico, de manera tal que a partir de la publicación del decreto derogatorio (diciembre 5 de 2002 - Diario Oficial No 45.022), tales prórrogas no podrán concederse. 4.2. Efectos de la derogatoria sobre los actos particulares y concretos. Ahora bien, en relación con los posibles efectos de la derogatoria del reglamento general sobre los actos administrativos de carácter particular y concreto expedidos con fundamento en él durante su vigencia, debe advertirse que esa circunstancia no alcanza a afectar las situaciones individuales consolidadas, (...). 5. 1. Efectos generales de la nulidad. La decisión de nulidad que recae sobre el procedimiento de acceso a la prestación del servicio y que por lo tanto, no compromete la existencia legal del ‘nivel preferencial de lujo’, la cual se conserva, se suma a la derogatoria de los artículos 30 a 34 y, afecta ya no solo la vigencia de las disposiciones anuladas, sino también su validez al quebrarse la presunción de legalidad propia de los actos administrativos, y que se produjo por el desconocimiento de los principios constitucionales de igualdad y libre competencia económica y de la exigencia legal de otorgamiento del permiso mediante concurso, que debieron ser acatados al momento de ejercerse la potestad reglamentaria. El efecto inmediato del fenómeno descrito es también la desaparición del

ordenamiento jurídico de esas disposiciones, lo cual conduce a que la administración pierda el sustento normativo para otorgar con base en ellas nuevas autorizaciones o prórrogas a los permisos existentes, visto ahora desde el ángulo de la carencia de validez de dichas normas. 5. 2. Efectos del fallo de nulidad sobre situaciones particulares y concretas. Si bien el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo general se realiza respecto de la observancia o no de las normas legales a las cuales debía sujetarse su expedición, esta situación jurídica debe distinguirse de la intangibilidad de los actos individuales producidos durante su vigencia, pues en aras de la seguridad jurídica de las relaciones del Estado con sus administrados, la decisión no debe afectar la existencia, fuerza ejecutoria y validez de dichos actos administrativos de carácter particular. En efecto, es bueno recordar que están de por medio situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos que han de ser garantizados, máxime cuando esos actos continúan amparados por la presunción de legalidad. (....) En el caso consultado, se garantizan sólo aquellos derechos que se derivan de la autorización, en los términos del artículo 3°.5, inciso 2° de la ley 105 de 1993. En consecuencia las empresas autorizadas para prestar el ‘servicio preferencial de lujo’ continúan amparadas por ellos, mientras tales actos no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no sean revocados o expire el término inicial de tres (3) años previsto en dichas decisiones. Por último, pueden desaparecer también del ordenamiento jurídico, por cancelación del

permiso como sanción, según las causales contempladas en el artículo 48 del Decreto 3366 de 2003, previo el procedimiento señalado en el mismo decreto (...)”. (Subrayas fuera de texto).

CONSIDERACIONES: Se trata de determinar si como consecuencia de la intangibilidad de los actos administrativos particulares y concretos, que autorizaron la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en el nivel preferencial de lujo, expedidos en vigencia de las disposiciones que reglamentaban el procedimiento para acceder a la prestación de dicho servicio, que fueron derogadas y posteriormente anuladas, procede la prórroga de tales autorizaciones y, si la administración tiene competencia para hacerlo.

La Sala toma como punto de partida del análisis que le corresponde realizar, la naturaleza de servicio público de la actividad del transporte, inherente a la finalidad social del Estado, que como tal puede ser prestado por él, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, en desarrollo de la libertad de realizar actividades económicas y la iniciativa privada en condiciones de libre competencia -art. 333 C. P.- . Si bien, el transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, es un servicio público que puede ser prestado por los particulares, se encuentra sujeto a la intervención del Estado y, su regulación, dirección, control y vigilancia corresponde, en todo caso a aquél, que tiene la responsabilidad de garantizar su prestación eficiente -art. 365 C.P.- . Sobre el alcance de estas competencias, la jurisprudencia constitucional se ha expresado en los siguientes términos: “La Corte encuentra, por el contrario, que el texto de los artículos constitucionales

mencionados por el actor avala la expedición de normas como las que se analizan en este proceso. Precisamente el artículo 333 de la Carta le fija límites a la libertad de empresa y de contratación en aras del interés social. Obsérvese que en el artículo se precisa que ‘la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común’, que ‘la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones’, y que ‘la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación’. Por lo tanto, el mismo artículo 333 sirve de sustento constitucional a los límites que se establecen en los textos legales demandados para la libertad de empresa y de contratación. De otra parte, el artículo 334 señala que la dirección general de la economía está a cargo del Estado y que éste intervendrá, por mandato de la ley, en los servicios públicos ‘para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo…’, al tiempo que el artículo 365 prescribe que, en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia sobre los servicios públicos. Como se ve, la misma Constitución determina que el Estado debe intervenir en los servicios públicos.”1 (Destaca la Sala). En desarrollo del poder normativo conferido al legislador para establecer el régimen jurídico de los servicios públicos, entre ellos el de transporte, conforme lo señalan los artículos 150.23 y 365 de la Constitución Política, fueron expedidas

las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 que se ocupan de regular dicho servicio. La Ley 105 define el transporte público como “una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica”, cuya operación es calificada legalmente como un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejerce el control y vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad -art. 3o.- . Los artículos 6o. y 7o. ibídem, establecen que “la prestación del servicio de transporte público estará sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente” de modo tal que quien “cumpla con las exigencias que al respecto se establezcan, tendrá derecho a ese permiso o contrato de concesión u operación”, incluidos los servicios de “transportes especiales” (Negrillas de la Sala). Como quiera que parte de las inquietudes formuladas en la consulta, se refieren al alcance de las autorizaciones individuales conferidas, debe señalarse que el legislador determina con claridad que el otorgamiento del permiso a particulares para la prestación del servicio público de transporte o los contratos de concesión a operadores, “no genera derechos especiales, diferentes a los estipulados en dichos contratos o permisos” -art. 3.5, ley 105-.(Negrillas de la Sala). En cuanto al procedimiento de acceso a la prestación del servicio público de transporte, el artículo 19 de la ley 336 de 1996 dispone:

1 Sentencia C-579/99 de la Corte Constitucional. “ARTÍCULO 19. El permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada sobre creación de nuevas empresas, según lo determine la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Cuando el servicio a prestar no esté sujeto a rutas y horarios predeterminados el permiso se podrá otorgar directamente junto con la habilitación para operar como empresa de transporte.” (Destaca la Sala). Esta disposición resulta en un todo armónica con el contexto constitucional de prestación de servicios públicos por los particulares, dentro de la libertad de configuración de que está revestido el legislador para intervenirlos y regularlos, preservando la libre concurrencia y la iniciativa privada, como lo ha señalado la Corte Constitucional: “El principio general dentro del sistema económico es la igualdad (CP art. 13) y a él sólo pueden excepcionalmente sustraerse las empresas públicas, cuando lo autorice la ley y por motivos de relevante interés público; de lo contrario, no se entiende cómo pueda pregonarse que ‘la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades’ (CP art. 333). En este orden de ideas, cuando por decisión de la ley un aspecto -la gestiónde un servicio reservado al Estado se abre a los particulares, la garantía institucional de la libre competencia económica, trasunto de la igualdad en el terreno económico, cobra plena vigencia, frente a los operadores públicos y privados. De otra parte debe observarse que la intervención económica ordenada por la ley puede tener por objeto no solamente actividades privadas sino también servicios públicos y que

su finalidad puede ser tanto la promoción de la productividad como el estimulo de la competitividad, en aras del mejoramiento de la calidad de la vida y de los intereses de los usuarios (CP art. 334). Los sujetos públicos no están, pues, exceptuados de la intervención estatal en la economía. No escapa a la Corte que una forma legítima de intervención en lo que hace a la gestión de un determinado servicio público, puede ser la de homologar a los operadores públicos y privados como competidores para su realización y prestación. Justamente a esto se contrae el artículo 3o. acusado que luego de contemplar la hipótesis de la prestación indirecta del servicio a través del sistema de concesiones, procede a establecer las pautas conforme a las cuales se adelantarán las respectivas licitaciones y a fijar las condiciones que deben acreditar sus eventuales concesionarios”.2 No obstante la claridad del texto constitucional y del artículo 19 de la ley 336 transcrito, que contiene el imperativo del otorgamiento del permiso previo concurso que garantice la libre concurrencia y la iniciativa privada, los reglamentos de las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 no previeron el procedimiento de licitación o concurso para la concesión de la autorización de prestación del servicio de transporte público en su nivel preferencial de lujo, particularmente los artículo 30 a 34 del decreto 171 del 2001; incluso, fue expresamente excluido tal procedimiento por el literal c) del numeral 2o. del 2 Sentencia No. C-318/94 de la Corte Constitucional. artículo 8o., que contiene la clasificación de la actividad transportadora de pasajeros por carretera, al señalar:

“Artículo 8º.- Para los efectos previstos en este decreto la actividad transportadora de pasajeros por carretera se clasifica: (…)

2. Según el nivel de servicio.

Preferencial de lujo. Es aquel que cuenta con servicios complementarios a los del nivel de lujo, con tarifas libres y superiores. Requiere la expedición de tiquetes y el señalamiento de los sitios de parada en el recorrido. Su adjudicación no estará supeditada a la realización del proceso licitatorio contemplado para los nivel de servicio básico y lujo”. (Destaca la Sala). El procedimiento de acceso a este servicio, preveía la presentación de la solicitud respectiva y la acreditación de las condiciones señaladas en el artículo 30 del decreto 171, una vez verificadas, el Ministerio de Transporte dentro de los 60 días siguientes adoptaba la decisión correspondiente; en caso de ser positiva, procedía el registro de la empresa, así como de la ruta, vehículos, horarios, tarifa y demás condiciones bajo las cuales se prestaría el servicio -art. 31 ibídem-. Dentro de un plazo no superior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la decisión, la empresa solicitante tenía la obligación de servir la ruta con las características del servicio ofrecido, por un término no inferior a tres (3) años, previa acreditación ante el Ministerio, de la existencia de los vehículos ofrecidos y las condiciones adicionales de calidad, accesibilidad, seguridad, comodidad, servicios complementarios y una fianza a favor de aquél. Transcurridos los tres (3) años iniciales, o los de la prórroga si la hubiere -de lo

cual se infiere que no era automática-, la empresa debía informar al Ministerio de Transporte si continuaba con la prestación de este servicio, para lo cual debía adicionar la vigencia de la fianza, requisito sin el cual no podía prestar el servicio. Decía el artículo 32 del decreto 171: “Artículo 32. Iniciación de prestación del servicio. Dentro de un plazo no superior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la decisión, la empresa solicitante tiene la obligación de servir la ruta con las características del servicio ofrecido, por un término no inferior a tres (3) años, previa acreditación ante el Ministerio de los siguientes requisitos: (…) Transcurridos los tres (3) años iniciales, o los de la prórroga si la hubiere, la empresa deberá informar al Ministerio de Transporte si continúa con la prestación de este servicio, para lo cual deberá adicionar la vigencia de la fianza, requisito sin el cual no podrá prestar el servicio”. (Destaca la Sala). Como puede advertirse, fue el reglamento el que previó la prestación del servicio por un término no inferior a tres (3) años y la posibilidad de la prórroga, lo cual explica la afirmación de ésta Sala en la Radicación No 1.551 del 2004, en el sentido de que una vez desaparecidos estos preceptos, primero por su derogatoria -decreto 2963 del 2002y posteriormente por la declaratoria de nulidad –sentencia de 27 de febrero del 2003-, se desvirtuó la presunción de legalidad que los amparaba, por lo que no pueden servir de sustento alguno para otorgar nuevas autorizaciones o prórrogas, pues eran tales disposiciones las que preveían la

competencia de la administración para ello. La prórroga implica necesariamente la manifestación de la voluntad administrativa que resuelva extender en el tiempo la autorización concedida, pues, si bien es cierto, la obtención del permiso supone la intención de continuidad en la prestación del servicio, también lo es que no sustituye de modo alguno a la decisión del Estado de extenderlo en el tiempo, ni equivale a la competencia de la administración para prolongar sus efectos, máxime si se tiene en cuenta que ni aún en el desaparecido régimen reglamentario, la prórroga estaba prevista como un fenómeno automático. Precisamente, para que la administración pueda prorrogar el permiso, resulta indispensable la facultad o competencia de la administración, pues la falta de ésta es causal de nulidad del acto administrativo -art. 85 C.C.A.-. En el presente caso, la norma que autorizaba este procedimiento ya no forma parte del ordenamiento jurídico específico, desde la derogatoria de los artículos 30 a 34 del decreto 171 del 2001 y, con mayor razón, desde la pérdida de su validez producida por la declaratoria de nulidad decretada por ésta Corporación. No puede la Sala prohijar la aplicación de disposiciones derogadas o que han sido objeto de anulación por la jurisdicción contenciosa, ni derivar de actos administrativos particulares y concretos competencias generales de la administración para decidir la prórroga de los mismos -así sean intangibles frente a los derechos que confieren- , pues con esto último se estaría dando aplicación al reglamento desaparecido o extendiendo la vigencia de un régimen de acceso a la

prestación del servicio preferencial de lujo, cuya presunción de legalidad fue desvirtuada por la decisión de nulidad producida por la Sección Primera de esta Corporación, cuya racio iuris obedeció al desconocimiento de los principios constitucionales de igualdad y libre concurrencia que deben informar las condiciones de acceso a la prestación de un servicio público, como pasa a reseñarse. En efecto, para resolver favorablemente las pretensiones de la demanda de nulidad impetrada contra los artículos 30 a 34 y de parte del literal c), numeral 2° del artículo 8° del decreto 171 del 2001, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, formuló las siguientes consideraciones: “Los textos transcritos permiten concluir que al excluirse del concurso el otorgamiento de permisos para la prestación y operación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera en el nivel preferencial de lujo, el Ejecutivo efectivamente desconoció los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, que postulan los principios de igualdad y de libre competencia económica. Se violaron también los artículos 3 de la Ley 105 de 1993 y 19 de la Ley 336 de 1996, pues al reglamentar la modalidad preferencial de lujo del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, el Gobierno Nacional debió respetar el marco que el Legislador trazó al disponer que el permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada, con lo que, de contera excedió el ámbito material de su potestad

reglamentaria al contravenir lo dispuesto por el Legislador. La propia definición del servicio preferencial de lujo contiene el concepto de ruta. Es, pues, manifiesto que como esta modalidad está sujeta a un trayecto, no encuadra en ninguno de los dos casos en que según la ley se permite la adjudicación directa, previstos en los artículos 19 y 20 transcritos en precedencia. Para la Sala la interpretación dada por el Ministerio de Transporte al artículo 17 de la Ley 336 de 1996, es errónea. La sola lectura de este precepto permite concluir que la facultad de determinar las condiciones de regulación o libertad a que dicha norma se refiere, se predica de las condiciones mismas de la prestación del servicio, en sus aspectos de áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho. Del citado precepto no puede válidamente colegirse que hubiese conferido al Ejecutivo una facultad discrecional para decidir el procedimiento para acceder a la prestación del servicio de transporte terrestre de pasajeros en el nivel preferencial de lujo, ni menos aún, que gozara de habilitación legislativa para crear por la vía del reglamento una excepción al procedimiento licitatorio que el legislador previó para el otorgamiento de permisos, no sólo porque esta materia es de competencia del Legislador, sino además porque, según se vio, en las Leyes 105 y 336 el Congreso dispuso que el permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso, excepto los dos casos previstos en los artículos 19 y 20. (....) Es, entonces, claro que al expedir las disposiciones acusadas el Gobierno no

podía modificar el régimen jurídico que rige el otorgamiento del permiso para la prestación del servicio público de transporte ni contrariar el marco trazado por el Legislador. Para la Sala tampoco resulta aceptable el argumento según el cual la adjudicación directa asegura a las empresas transportadoras el derecho de competir por la asignación del servicio en condiciones de igualdad, pues no es cierto que el permiso se otorgue a todo aquel que reúna las condiciones que los acusados artículos 30 a 34 del Decreto 171 exigen para esos efectos. No puede perderse de vista que el otorgamiento del permiso está supeditado a que existan necesidades insatisfechas de movilización dadas por la diferencia entre la demanda total existente y la oferta autorizada. De ahí que no se necesiten mayores disquisiciones para concluir que las empresas transportadoras que primero plantearan la respectiva solicitud gozarán de privilegio por ser las primeras adjudicatarias. En definitiva, la diferenciación que las disposiciones acusadas hicieron entre el procedimiento licitatorio a que se sujeta el otorgamiento del permiso para los niveles básico o de lujo, y la adjudicación directa para el preferencial de lujo, no fue prevista por el Legislador”. (Negrillas de la Sala). Por último, reitera la Sala que los efectos del fallo de nulidad no afectan las situaciones jurídicas consolidadas o los derechos adquiridos, contenidos en los actos administrativos mediante los cuales el Ministerio de Transporte autorizó la prestación del servicio preferencial de lujo –punto 5.2. del concepto 1.551-, como son los de continuar prestando esta modalidad de servicio hasta la expiración del

término de tres años en ellos previsto, sin que proceda la prórroga de los mismos. Para evitar los traumatismos que puedan presentarse en la prestación del servicio, debido a que como lo informa el señor Ministro, “próximamente se empiezan a cumplir los términos previstos en los actos particulares y concretos”, se sugiere expedir la nueva reglamentación del servicio preferencial de lujo y adoptar la recomendación que formuló la Sala en el concepto anteri