CE-11001-03-06-000-2005-00006-00(C)-2005

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS - Determinación de la competencia para asumir investigación frente a conciliadores en equidad / CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Tribunal Superior y Procuraduría Provincial de Bucaramanga. Autoridad competente para adelantar investigación disciplinaria frente a conciliador en equidad / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - Competencia para adelantar investigación disciplinaria frente a conciliadores en equidad / CONCILIADORES EN EQUIDAD - Autoridad competente para adelantar investigación disciplinaria en su contra / ACCION DISCIPLINARIADeterminación de la competencia en consideración a la calidad del sujeto disciplinable. Conciliador en equidad / REGIMEN DISCIPLINARIOParticulares que desempeñen funciones públicas. Marco legal De conformidad con los artículos 116 de la Constitución Política y 13 de la ley 270 de 1996, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores. Según se expresa en la exposición de motivos del Proyecto de ley que a la postre se convertiría en la ley 734 de 2002, el querer del legislador fue establecer un régimen disciplinario integral y uniforme para los particulares que desempeñan funciones públicas, aplicable únicamente por la Procuraduría General de la Nación, sobre la base que no tienen superior inmediato, ni vinculación con la administración pública, incluyéndolos así dentro de la cobertura del Código Unico Disciplinario; en lo que toca con la competencia para el ejercicio de la acción disciplinaria se dispuso que se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza

del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad; específicamente, atendiendo a la calidad del sujeto, se señaló que corresponde “exclusivamente” a la Procuraduría General de la Nación disciplinar y sancionar al particular “(...) cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión”. Es así como al unificarse el régimen disciplinario de los particulares que desempeñan funciones públicas, es claro que la preceptiva aplicable al caso estudiado es la contenida en la ley 734 de 2002, la cual, se reitera, atribuye a la Procuraduría General de la Nación el conocimiento de los procesos disciplinarios contra los particulares que desempeñan funciones públicas, entre los cuales, de conformidad con los artículos 116 de la Constitución Política y 13 de la ley 270 de 1996, están los conciliadores en equidad. No se requiere abundar en razonamientos adicionales para llegar a establecer que la actuación disciplinaria contra de unos conciliadores en equidad de la ciudad de Bucaramanga, originada en la queja formulada por un ciudadano el día 4 de febrero de 2004, con ocasión de la diligencia realizada el 18 de diciembre de 2003 para restituir un inmueble de esa ciudad, sacando bienes de propiedad del inquilino, debe ser conocida por la Procuraduría General de la Nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá D. C. agosto once (11) de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-06-000-2005-00006-00(C)

Actor: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA Demandado: PROCURADURIA PROVINCIAL DE BUCARAMANGA Procede la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a resolver el conflicto negativo de competencias para tramitar el proceso disciplinario contra unos conciliadores en equidad, suscitado entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y la Procuraduría Provincial de Bucaramanga.

I. Antecedentes El señor Aureliano Sierra formuló queja ante el Procurador Regional de Santander por las presuntas irregularidades cometidas por Conciliadores en Equidad de Bucaramanga en la diligencia de restitución de inmuebles realizada el 18 de diciembre de 2003, consistentes en haberle “sacando las cosas de la pieza”.

Por auto del 29 de marzo de 2004 el Procurador Provincial de Bucaramanga, con fundamento en los dispuesto por el artículo 76 del decreto 262 de 2002 “en concordancia con la resolución 017 y 018 de 2000”, inició indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la ley 734 de 2002, en contra de Mario Lizcano San Miguel, Conciliador en Equidad y ordenó la práctica de pruebas (fl. 9 cuad.1). Mediante auto del 25 de mayo de 2004, se abrió investigación disciplinaria en contra de Germán León Saavedra y Mario Lizcano San Miguel, conciliadores en equidad, por los referidos hechos y se ordenó la práctica de pruebas (fls. 22 a 27).

En cuanto a la competencia de la Procuraduría Provincial la providencia señala que ella deviene del decreto 262 de 2000 y del primer inciso del artículo 53 de la ley 734 de 2002 “(...) en el sentido de que el particular que preste el servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique manifestación de las potestades inherentes al Estado, situación frente a la cual nos encontramos en el presente caso.” Sin embargo posteriormente, la misma Procuraduría Provincial, por medio de auto del 19 de mayo de 2005 dispuso remitir la actuación al Tribunal Superior de Bucaramanga para que sea dicha entidad la que proceda a sancionar a los conciliadores en Equidad, pues conforme al parágrafo del inciso primero del artículo 107 de la ley 446 de 1998, modificatoria del artículo 84 de la ley 23 de 1991, la autoridad nominadora puede suspenderlos de oficio, a petición de parte o por solicitud de la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho, temporal o definitivamente en el ejercicio de sus facultades cuando incurran en diferentes causales allí señaladas. Recibidas las diligencias por la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, ésta dispuso mediante Resolución 003 del 20 de junio de 2005, declararse incompetente para sancionar a los conciliadores en equidad, planteó el conflicto negativo de competencia y remitió el presente asunto a esta Corporación. Al efecto expuso que los citados conciliadores son particulares, es decir no son funcionarios o empleados públicos y que “Una vez avocado el conocimiento del proceso disciplinario, no podía declararse al señor Procurador

Provincial incompetente, por cuanto el aludido precepto en que se basó fue derogado de manera tácita por el artículo 224 de la ley 734 del 5 de febrero de 2002 (Código Disciplinario Unico), precisamente al consagrar en el Libro III, Título I, Capítulo I, artículos 52 y 53 como sujetos disciplinables a los particulares que ejerzan funciones públicas en lo que tienen que ver con éstas. A su turno, el artículo 75 del (sic) otorga a ese órgano de control disciplinario competencia exclusiva, no sólo para investigar sino también para sancionar, como se desprende igualmente de lo dispuesto por el artículo 4ª ibídem. Luego, si la conducta que se les imputa fue ejecutada con ocasión del ejercicio de la función de conciliadores en equidad, cargo que no es público sino privado, como si lo es aquélla (la función), hoy por hoy la competencia radica única y exclusivamente no sólo para investigar sino para sancionar en la Procuraduría General de la Nación y no en el Tribunal Superior.” Con fundamento en el artículo 4º de la ley 954 de 2005, el 27 de julio de 2005 se fijó el negocio en lista por el término de tres días hábiles, con el fin de que los representantes de las entidades referidas y los terceros interesados presentaran sus alegatos o consideraciones. Todos guardaron silencio. Consideraciones de la Sala En ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 4º de la ley 954 de 2005 que adicionó el artículo 33 y derogó el 88 del C. C. A., corresponde a la Sala determinar cual es la autoridad competente para asumir el conocimiento de la

investigación disciplinaria por las presuntas irregularidades en que pudieron incurrir los conciliadores en equidad de Bucaramanga Mario Lizcano Sanmiguel y Germán León Saavedra.1 De conformidad con los artículos 116 de la Constitución Política y 13 de la ley 270 de 1996 es claro que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores. La ley 23 del 21 de marzo de 19912, en su capítulo VII reguló la conciliación en equidad y dispuso que “ Los tribunales superiores de Distrito Judicial con jurisdicción ordinaria de las ciudades sede de éstos y los jueces primeros del mayor nivel jerárquico en los demás municipios del país elegirán conciliadores en equidad de las listas que presenten para su consideración las organizaciones cívicas de los correspondientes barrios, corregimientos y veredas que la conforman” - art. 82 3-; el ejercicio de las funciones de conciliador en equidad se realiza en forma gratuita, teniendo en cuenta que el nombramiento constituye especial reconocimiento al ciudadano de connotadas calidades - art. 83 -. 1 El artículo 82 de la ley 734 de 2002 prescribe que: “El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto. El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos

funcionarios se consideren competentes”. Como quiera que en el caso estudiado en esta oportunidad no hay un superior común inmediato – a cuyo cargo está la facultad de dirimir el conflicto interno de competencias disciplinarias que se presente -, a términos de lo dispuesto en la ley 954 de 2005, artículo 4º, es competente esta Sala para dirimir el conflicto. 2 Por medio de la cual se crearon mecanismos para descongestionar los despachos judiciales. 3 La ley 446 de 1998, art. 106 adicionó este artículo precisando que la “selección de los candidatos se hará con la colaboración de la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho y deberá atender a un proceso de formación de aquellas comunidades que propongan la elección de estos conciliadores." Por su parte el parágrafo del artículo 107 de la ley 446 de 1998 4, señaló que la autoridad judicial nominadora de los conciliadores en equidad, podía suspenderlos de oficio, a petición de parte o por solicitud de la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho, temporal o definitivamente en el ejercicio de sus facultades para actuar, cuando (i) contraviniendo los principios de la conciliación en equidad, el conciliador decidiera sobre la solución del conflicto; (ii) cobrara emolumentos por el servicio de la conciliación; o, (iii) tramitara asuntos contrarios a su competencia. Sin embargo, según se expresa en la exposición de motivos del Proyecto de ley que a la postre se convertiría en la ley 734 de 2002, el querer del legislador fue

establecer un régimen disciplinario integral y uniforme para los particulares que desempeñan funciones públicas, aplicable únicamente por la Procuraduría General de la Nación, sobre la base que no tienen superior inmediato, ni vinculación con la administración pública, incluyéndolos así dentro de la cobertura del Código Unico Disciplinario. Allí se señaló: “El código vigente no consagra un verdadero régimen especial para los particulares que ejerzan funciones públicas; se limita a mencionar que son destinatarios de la ley disciplinaria pero no regula lo relacionado con los deberes y prohibiciones que les son propios, las faltas específicas en que pueden incurrir, ni las sanciones que pueden imponérseles, salvo la suspensión o terminación del contrato de prestación de servicios, sanción ésta que no se puede aplicar porque fue declarada inexequible por la Corte Constitucional (...) Se consideró que los regímenes disciplinarios propios que por mandato constitucional debe establecer la ley (...) para los particulares que desempeñen funciones públicas (art. 123) (...) pueden incluirse en el Código Unico Disciplinario, en un aparte especial. De este modo se preserva la especificidad que requieren estos dos sectores de la función pública (se aludía además al de la Fuerza Pública) en la regulación de los aspectos sustanciales de las normas disciplinarias que les son aplicables (faltas, sanciones, deberes, prohibiciones, inhabilidades), a la vez que se les garantiza la igualdad respecto de los demás servidores públicos, en la aplicación de los principios rectores y los derechos y garantías procesales (...)

De acuerdo con la sentencia C-286 de 1996, en la que la Corte Constitucional afirmó que el legislador debe regular las faltas, procedimiento y sanciones de los particulares, se establece por primera vez un régimen propio y uniforme para los particulares que desempeñen funciones públicas, aplicable únicamente por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto ellos no tienen, en estricto sentido, un jefe inmediato ni una vinculación tal con la administración pública que permita a las oficinas de control disciplinario interno de las entidades y órganos del Estado adelantar las acciones disciplinarias a que haya lugar. Según el proyecto, los destinatarios de este régimen son (...) los (...) conciliadores”. 5 Fue así como la ley 734 contempló un régimen especial disciplinario para los particulares que desempeñen funciones públicas en lo que tengan que ver con la extralimitación u omisión en el ejercicio de éstas6, disponiendo al efecto que: son destinatarios de la ley disciplinaria y por tanto sujetos disciplinables - arts. 25 y 53 4 Modifica el artículo 84 de la ley 23 de 1991. Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998 "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos" – art. 88 -. 5 Gaceta del Congreso 291 del 27 de julio de 2000, págs. 21 y s.s. . 6 Ver especialmente Libro III. 7-; la acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la faltaart. 2º-; sólo serán investigados y sancionados

disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización - art. 4º -; la sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública - art. 16 -; constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones - arts. 23 y 27 -; la ley disciplinaria se aplica a sus destinatarios cuando incurran en falta disciplinaria dentro o fuera del territorio nacional - art. 24; el régimen disciplinario para los particulares comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el catálogo especial de faltas imputables a los mismos, así como las sanciones - arts. 52 y 53 -; dentro de las faltas gravísimas en las cuales pueden incurrir se encuentra abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones - art. 55.10 -.. En lo que toca con la competencia para el ejercicio de la acción disciplinaria se dispuso que se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad - art. 74 -; específicamente, atendiendo a la calidad del sujeto, se

señaló que corresponde “exclusivamente” a la Procuraduría General de la Nación disciplinar y sancionar al particular “(...) cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión” - arts. 67, 75 y 172.7 8 -. Dispone la ley 734: “Artículo 75 Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 599 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros. Es así como al unificarse el régimen disciplinario de los particulares que desempeñan funciones públicas, es claro que la preceptiva aplicable al caso estudiado es la contenida en la ley 734 de 2002 10, la cual, se reitera, atribuye a la 7 En sentencia C-037 de 2003 la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de este precepto señaló que “(...) el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y

éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador". 8 Igualmente, el decreto 262 de 2000, en su artículo 25.n) , dispuso que las procuradurías delegadas cumple función disciplinaria en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas a nivel nacional. 9 Se refiere a Notarios. 10 “Artículo 224. Vigencia. La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias (...)” Procuraduría General de la Nación el conocimiento de los procesos disciplinarios contra los particulares que desempeñan funciones públicas, entre los cuales, de conformidad con los artículos 116 de la Constitución Política y 13 de la ley 270 de 1996, están los conciliadores en equidad. No se requiere abundar en razonamientos adicionales para llegar a establecer que la actuación disciplinaria contra los conciliadores en equidad de la ciudad de Bucaramanga Germán León Saavedra y Mario Lizcano Sanmiguel, originada en la queja formulada por el señor Aureliano Sierra el día 4 de febrero de 2004 - en plena vigencia de la ley 734 de 2002 - con ocasión de la diligencia realizada el 18 de diciembre de 2003 para restituir un inmueble de esa ciudad, sacando bienes de propiedad del inquilino, debe ser conocida por la Procuraduría General de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, RESUELVE: 1° Declarar que el competente para adelantar la actuación disciplinaria contra los conciliadores en equidad de la ciudad de Bucaramanga Germán León Saavedra y Mario Lizcano Sanmiguel, originada en la queja formulada por el señor Aureliano

Sierra el día 4 de febrero de 2004, con ocasión de la diligencia realizada el 18 de diciembre de 2003 para restituir un inmueble de esa ciudad, es la Procuraduría General de la Nación, por conducto de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga. 2º Remítase toda la actuación a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga. 3° Comuníquese esta decisión al Procurador Provincial de Bucaramanga y al Tribunal Superior del distrito Judicial de Bucaramanga. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día once (11) de agosto de 2005

GUSTAVO APONTE SANTOS LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO Presidente de la Sala

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA P. FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria