CE-11001-03-06-000-2005-00015-00(C)-2005

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Ministerio de la Protección Social y Procuraduría General de la Nación / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS - Autoridad competente para adelantar investigación disciplinaria frente a gerente de Cajanal / CAJANAL - Autoridad competente para adelantar investigación disciplinaria frente a su gerente / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN NACIONAL - Competencia de la Procuraduría para adelantar investigación disciplinaria frente a gerentes y miembros de juntas directivas / ACCION DISCIPLINARIA - Titularidad de la Procuraduría para adelantarla frente a gerentes de entidad descentralizada del orden nacional Procede la Sala a analizar cuál es la entidad, organismo o funcionario con potestad para ejercer la correspondiente acción disciplinaria contra la Gerente General de Cajanal, de conformidad con lo previsto en el artículo 67 del Código Disciplinario Unico. Como quiera que el Ministro de la Protección Social no es el superior jerárquico ni el nominador de la Gerente General de Cajanal, ni él ni la oficina de control disciplinario interno del Ministerio a su cargo tienen competencia para ejercer acción disciplinaria respecto de dicha funcionaria. Ni la Junta Directiva ni la Gerencia General de la entidad tienen un superior jerárquico encargado de adelantar la respectiva investigación disciplinaria, razón por la cual ha de acudirse a la competencia establecida en el artículo 25 del Decreto 262 del 2000, por el cual se modifica la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación. Del contenido de dicha norma, se infiere que el legislador tuvo en cuenta

el nivel jerárquico de los funcionarios en ellos señalados y en consonancia con él atribuyó competencia directa a la Procuraduría para conocer de las investigaciones disciplinarias contra los mismos, sustrayéndolos de la otorgada a las oficinas de control disciplinario interno de sus respectivas entidades. En consecuencia, considera la Sala que el caso materia de estudio la competencia para conocer de las investigaciones disciplinarias contra la Gerente General de la Caja Nacional de Previsión la tiene la Procuraduría General de la Nación, por expresa disposición del legislador, sin que puede en este caso invocarse el poder preferente de que es titular dicha entidad, toda vez que para que éste se de es supuesto necesario que exista otra autoridad con competencia disciplinaria a quien se pueda desplazar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 11001-03-06-000-2005-00015-00(C)

Actor: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Define la Sala el conflicto de competencias planteado por el Ministerio de la Protección Social frente a la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES Mediante oficio de fecha 5 de septiembre de 2005, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa remite al Ministerio de la Protección Social, doscientos sesenta y una diligencias disciplinarias contra la Gerente

General de la Caja Nacional de Previsión Social por presunto incumplimiento de fallos de tutela y otros. En auto RxC-429 del 31 de agosto de 2005, por el cual se ordena la remisión de las referidas diligencias disciplinarias, el Procurador Primero Delegado aduce: “Conforme a la lectura integra, sistemática y teleológica del numeral 6 del artículo 277 Constitucional, del numeral 32 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 3 ibídem, corresponde a las oficinas de Control Interno Disciplinario del organismo o entidad publica, investigar y juzgar la conducta de sus servidores públicos, cuando quiera que con ella, se aparten del deber funcional que les asiste, y solamente conocerá de ellas la Procuraduría General de la Nación, cuando con fundamento en la normatividad referida, tenga a bien, así determinarlo”. En igual sentido se pronunció la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, quien por auto del 15 de septiembre del 2005 ordenó remitir al Ministerio de la Protección Social las diligencias disciplinarias contra dicha funcionaria. En escrito presentado en la Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio de esta Corporación el día 5 de diciembre de 2005, la doctora Mónica Andrea Ulloa Ruiz, apoderada del Ministerio de la Protección Social plantea conflicto negativo de competencias administrativas frente a la Procuraduría General de la Nación, por considerar que ese Ministerio no es competente para conocer los procesos disciplinarios contra la Gerente General de CAJANAL E.I.C.E., por incumplimiento de los fallos de tutela.

II. COMPETENCIA La ley 734 de 2002, Código Disciplinario Unico, en relación con los conflictos de competencia que en materia disciplinaria se susciten, dispone: “Artículo 82. Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia.

Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto, en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto. El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente.” (Negrillas de la Sala). La norma especial transcrita no es aplicable al presente conflicto, porque la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de la Protección Social, carecen de superior común inmediato, en consecuencia, se debe acudir a las disposiciones que regulan la definición de competencias administrativas. Comoquiera que el artículo 97, numeral 9o. del C.C.A. -modificado por las leyes 270 de 1996, artículos 36 y 37, y 446 de 1998, artículo 33faculta a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para definir las competencias administrativas “[...] entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de éstas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo”, y que

el querer del legislador al expedir la ley 954 de 2005 fue trasladar a la Sala de Consulta las funciones que en materia de conflictos de competencias administrativas tenía aquella1, corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conocer y definir esta clase de conflictos, de conformidad con lo previsto en el artículo 4o. de la ley 954 de 2005 - que adiciona el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo-. En este orden de ideas, la Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto por cuanto se trata de definir un conflicto de competencias administrativas entre organismos del orden nacional.

III. TRAMITE Por Secretaría se procedió, el 7 de diciembre de 2005, a la fijación en lista por el término de tres (3) días con el fin de que los representantes de las entidades en conflicto y las personas que tuvieren interés en el asunto presentaran sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 del

C.C.A. Término durante el cual la apoderada del Ministerio de la Protección Social presentó sus consideraciones aduciendo que los Procuradores Primero y Segundo Delegados para la Vigilancia Administrativa, no obstante la competencia exclusiva a ellos atribuida en el artículo 25 del decreto 262 de 2000, remitieron al Ministerio las diligencias relacionadas con los requerimientos de los despachos judiciales de todo el país en los que se solicita la apertura de investigación disciplinaria contra la Gerente General de CAJANAL Empresa Industrial y Comercial del Estado, por incumplimiento de los fallos de tutela. Afirma que si bien el artículo 4o. del decreto 205 de 2003 señala que “el Sector

Administrativo de la Protección Social estará integrado por el Ministerio de la Protección Social y sus entidades adscritas y vinculadas, dentro de las cuales se encuentra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL”, el Ministerio no es competente constitucional ni legalmente para adelantar trámites disciplinarios en contra de funcionarios diferentes a los que en él laboran. Previa trascripción de los artículos 103 a 105 de la ley 489 de 1998 expresa igualmente que “existe un control tutelar sobre las entidades descentralizadas que hacen parte de un Ministerio o Departamento Administrativo, destinado sólo a asegurar y constatar que las funciones que adquieran ellas por especialidad se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, sin tener facultad legal para extender su autoridad respecto a su autonomía administrativa y presupuestal, control que no me otorga la competencia para investigar a la Gerente General de Cajanal”. Al respecto cita apartes de la sentencia C.727 de 2000 sobre el tema del control en las entidades descentralizadas. 1 GACETA DEL CONGRESO No. 788, 3 de diciembre de 2004, pág. 14. Finalmente, solicita que se dirima el conflicto y en consecuencia se ordene a la Procuraduría asumir las respectivas diligencias disciplinarias. Por su parte, el doctor Carlos Humberto García Parrado, apoderado judicial de la Procuraduría General de la Nación sustenta su alegato aceptando que a esa entidad habían sido allegados varios soportes documentales sobre el incumplimiento de algunos fallos de tutela por parte de directivos de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, con el fin de que se diera curso a las

investigaciones disciplinarias de rigor, las cuales habían correspondido a las Procuradurías Primera y Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, dependencias que por autos de agosto 31 y septiembre 15 de 2005, respectivamente, habían decidido remitirlas al Ministerio de la Protección Social, por considerar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3o. y 34 numeral 32 de la ley 734 de 2002 y 277 numeral 6o. de la Constitución eran del resorte de la oficina de control interno disciplinario de esa Cartera. Después de referirse al poder preferente de la Procuraduría, para lo cual cita apartes de la sentencia C-058 de 1998, sostiene que “en conclusión, y sin mayores elucubraciones, la Procuraduría en ejercicio del poder preferente que le asiste, legal y constitucionalmente, puede avocar conocimiento de unos hechos que puedan ser materia de investigación disciplinaria, desplazando a los funcionarios de Control Disciplinario Interno, proseguirla en el estado en que se encuentre, si ya fue iniciada, y remitirla, también en el estado en que se encuentre, a dichas oficinas, de modo que, de cara al presente caso, la actuación de mi mandante fue legítima y encuentra respaldo en el ordenamiento”. Con base en lo expuesto, solicita se declare que la entidad competente para investigar disciplinariamente a los funcionarios de CAJANAL es la oficina de control interno disciplinario del Ministerio de la Protección Social.

IV. CONSIDERACIONES

A. Titularidad de la Acción Disciplinaria La Constitución Nacional, en su artículo 277 numeral 6o., al señalar las funciones

del Procurador General de la Nación le asigna, entre otras, la de “ejercer preferentemente el poder disciplinario”. La ley 734 de 2002, Código Disciplinario Unico, CDU, atribuye la titularidad de la acción disciplinaria de los servidores públicos a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios que en las ramas, órganos y entidades del Estado tengan potestad disciplinaria, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales. (art. 2o.). Precisa que en virtud de ese poder disciplinario preferente, la Procuraduría General puede iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas; igualmente, puede avocar, de oficio o a petición de cualquier persona, las investigaciones que cursan internamente en las referidas dependencias de control disciplinario; así mismo puede asumir el proceso en segunda instancia. (art. 3o.). De lo anterior se desprende que la Procuraduría General de la Nación es el organismo titular, por mandato constitucional, de la cláusula general de competencia para conocer las faltas disciplinarias de los empleados, en ejercicio de un poder que prevalece sobre el de otros órganos estatales. Esto se traduce en que la facultad disciplinaria, conforme a la Constitución y a la ley, puede ser ejercida por el mismo ente estatal al cual presta sus servicios el encartado o por el Ministerio Público en caso de que así lo decida. En cuanto hace a la competencia de las oficinas de control interno disciplinario de

las distintas entidades u organismos del Estado, la ley 734 de 2002, CDU, mostró un avance en el rediseño del régimen disciplinario al contemplar que a las mismas les corresponde conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la respectiva entidad. Previó así mismo el CDU, que dicho sistema de control interno debía asegurar su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia -conforme a las recomendaciones que al respecto formulara el Departamento Administrativo de la Función Públicae implementarse a más tardar para la fecha en que el nuevo código entrara en vigencia, siempre y cuando existieran los recursos presupuestales para el efecto. (art.34, num.32). Finalmente, el CDU consagró en el artículo 76 el control disciplinario interno en los siguientes términos: “ARTICULO 76. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador,

salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. PARAGRAFO 1o. La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación. PARAGRAFO 2o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. PARAGRAFO 3o. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél”. (Resalta la Sala). B.El caso concreto El asunto que ocupa a la Sala, hace relación con la entidad a la cual compete adelantar investigación disciplinaria contra la Directora de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E., por presunto desacato de fallos judiciales. Al respecto conviene precisar que la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E., es una entidad descentralizada vinculada al Ministerio de la Protección Social, y tal carácter implica que dicho Ministerio ejerce un control de tutela sobre ella, con el fin de obtener la coordinación de la función administrativa dentro del respectivo sector, que en este caso lo es el de la Protección Social, al tenor de lo dispuesto por el artículo 4o. del decreto 205 de 20032. Ahora, si bien cierto que el artículo 61 de la ley 489 de 1998, otorga a los Ministros

entre otras funciones la de “h) Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas”, (Negrillas de la Sala), no por ello puede entenderse que dicho superior ejerza sobre los directores de las entidades vinculadas a su despacho, un control jerárquico, en su noción clásica que lo vincula al concepto de la centralización, pues se reitera, ese control es el administrativo de tutela propio de la descentralización, precisamente al que se refiere la misma ley 489 en su artículo 105, en el cual deja a salvo del mismo las decisiones de las entidades descentralizadas respecto de sus competencias legales, al advertir que “El control administrativo sobre las entidades descentralizadas no comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos de esos organismos o entidades”. Respecto a este tema, la Corte Constitucional en sentencia C-727 de 2000, precisó: “Así las cosas, para la Corte la presencia de un superior inmediato que ejerce un control administrativo, no implica que en su cabeza se radiquen las facultades de nombramiento y remoción del representante legal de las entidades descentralizadas, ni toca con la toma de decisiones que operen dentro de las competencias legales del organismo, pues una interpretación contraria desvirtuaría el mecanismo de la descentralización. Hace referencia, más bien y sobre todo, a la armonización y coordinación de políticas administrativas, como lo ordena la Constitución”. Hecha la anterior precisión, procede la Sala a analizar cuál es la entidad,

organismo o funcionario con potestad para ejercer la correspondiente acción disciplinaria contra la Gerente General de Cajanal, de conformidad con lo previsto en el artículo 67 del CDU, que señala: “ARTICULO 67. EJERCICIO DE LA ACCION DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación; los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura; la Superintendencia de Notariado y Registro; los personeros distritales y municipales; las oficinas de control disciplinario interno establecidas en todas las ramas, órganos y entidades 2 DECRETO 205 DE 2003, “Artículo 4o. INTEGRACION. El Sector Administrativo de la Protección Social estará integrado por el Ministerio de la Protección Social y sus entidades adscritas y vinculadas y está orientado a la coordinación, dirección, desarrollo, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas, planes y programas relacionadas con la Seguridad Social, Seguridad Laboral y Promoción Social. La dirección del sector estará a cargo del Ministerio de la Protección Social. … Son entidades vinculadas al Ministerio de la Protección Social, … la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, …”. del Estado; y los nominadores y superiores jerárquicos inmediatos, en los casos a los cuales se refiere la presente ley”. Como quiera que el Ministro de la Protección Social no es el superior jerárquico ni el nominador –lo es el Presidente de la Repúblicade la Gerente General de Cajanal, ni él ni la oficina de control disciplinario interno del Ministerio a su cargo tienen competencia para ejercer acción disciplinaria respecto de dicha funcionaria.

Respecto de la oficina de control disciplinario interno de Cajanal, es de anotar que en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 34 numeral 32 del CDU, la Gerente General de esa entidad expidió la Resolución No. 2223 del 15 de marzo de 2004, por medio de la cual reorganizó la función disciplinaria de CAJANAL E.I.C.E., aduciendo en los considerandos: “Que con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 32 del artículo 34 y artículo 76 de la Ley 734 de 2002, se hace necesario reorganizar el Grupo de Control Interno Disciplinario creado mediante Resolución 003262 del 18 de octubre de 1995 encargado de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E., con excepción de aquellos que en razón de su jerarquía ostenten la calidad de miembros de la Junta Directiva y Gerente General cuya competencia exclusiva en materia disciplinaria radica en la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el Artículo 25 Numeral 1 literal b) del Decreto 262 de 2000. La competencia para conocer en segunda instancia las investigaciones disciplinarias al interior de CAJANAL E.I.C.E. estará a cargo de la Gerencia General, en su calidad de nominador”. Los argumentos esgrimidos en los considerandos transcritos encuentran sustento en el hecho de que ni la Junta Directiva ni la Gerencia General de la entidad tienen un superior jerárquico encargado de adelantar la respectiva investigación disciplinaria, razón por la cual ha de acudirse a la competencia establecida en el

decreto 262 del 2000, por el cual se modifica la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación, que en su artículo 25 establece: “Artículo 25. Funciones disciplinarias. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias:

1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que forman parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa o judicial, y de la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y otros organismos autónomos del orden nacional, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría. b) Los gerentes, directores y miembros de las juntas directivas, o sus equivalentes, de los organismos descentralizados del orden nacional. (…)”. (Negrillas de la Sala).

De los literales transcritos se infiere que el legislador tuvo en cuenta el nivel jerárquico de los funcionarios en ellos señalados y en consonancia con él atribuyó competencia directa a la Procuraduría para conocer de las investigaciones disciplinarias contra los mismos, sustrayéndolos de la otorgada a las oficinas de control disciplinario interno de sus respectivas entidades. En consecuencia, considera la Sala que el caso materia de estudio la competencia para conocer de las investigaciones disciplinarias contra la Gerente General de la Caja Nacional de Previsión la tiene la Procuraduría General de la Nación, por

expresa disposición del legislador, sin que puede en este caso invocarse el poder preferente de que es titular dicha entidad, toda vez que para que éste se de es supuesto necesario que exista otra autoridad con competencia disciplinaria a quien se pueda desplazar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: DECLARASE que la competencia para conocer y resolver el proceso disciplinario contra la Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, E.I.C.E., por incumplimiento a los fallos de tutela remitidos por autos de fechas 31 de agosto y 15 de septiembre de 2005 que obran a folios 15 y 22 a 25, respectivamente, es de la Procuraduría General de la Nación, a través de sus Procuradurías Delegadas para la Vigilancia Administrativa.

SEGUNDO: Reconócese personería a los doctores Mónica Andrea Ulloa Ruiz y Carlos Humberto García Parrado, como apoderados del Ministerio de la Protección Social y de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente.

TERCERO: Comuníquese al Ministerio de la Protección Social. Ejecutoriada esta providencia remítase la actuación a la Procuraduría General de la Nación.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE,

GUSTAVO E. APONTE SANTOS Presidente de la Sala

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

LIDA YANNETTE MANRIQUE Secretaria de la Sala