CE-11001-03-06-000-2005-01639-00(1639)-2009

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Régimen de transición: Elementos / REGIMEN DE TRANSICION DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONESElementos El régimen de transición, como protección legal de una expectativa legítima en el momento de cambio de legislación, tiene los siguientes elementos: a) La edad para acceder a la pensión de vejez es de 55 años para las mujeres y de 60 años para los hombres, hasta el año 2014. b) i) La edad, ii) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y iii) el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, los trabajadores públicos o privados, que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 años o más si son mujeres, o 40 años o más si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados. Las demás condiciones y requisitos se regirán por esta ley. c) El ingreso base de liquidación para las personas mencionadas en el literal anterior, cuando les faltaren menos de 10 años, será el promedio del devengado en tiempo que les hiciere falta, o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior, actualizado. El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 señala el ingreso base para liquidar la pensión éste debe armonizarse con lo preceptuado en el inciso anterior, de tal forma que, en caso de duda, se aplique la situación más favorable al trabajador. d) Este régimen de transición no será aplicable cuando las personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad. e) Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual decidan cambiarse al de

prima media, con excepción de quienes hubieron cotizado 15 o más años al momento de entrar en vigencia el sistema.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el régimen de transición de pensiones, Corte Constitucional, sentencia C-789 de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36

MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES - Régimen pensional: análisis de la aplicación del régimen de transición / REGIMEN PENSIONAL - De los magistrados de las Altas Cortes: análisis de la aplicación del régimen de transición Una parte esencial del régimen de pensiones de los Magistrados de Cortes y Consejos de la Rama Judicial es el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, cuya vigencia es anterior a la del régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993, consistente en que el reconocimiento de la pensión se hará teniendo en cuenta los factores salariales y cuantías de los Congresistas. Los servidores públicos de la Rama Judicial se incorporaron al sistema de pensiones por el Decreto 691 de 1994, sin perjuicio de lo previsto en el Decreto 104 de 1994 y las normas que los modifiquen o adicionen. Los Magistrados que a 20 de junio de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad podrán pensionarse con edad de 50 años y 20 años de servicios. La cotización para quienes se encuentran en el régimen de transición es 25.5% calculado sobre el ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen, en el entendido que el 75% del aporte corresponde al empleador y el 25% restante al servidor. En los casos en que no

sea aplicable el régimen de transición deben tenerse en cuenta los porcentajes y topes máximos de cotización y los montos de liquidación de pensión previstos en el artículo 2° del Decreto 314 de 1994, el monto de la pensión no podrá ser superior a 20 salaños mínimos legales mensuales.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el régimen pensional de los magistrados de las Altas Cortes, Corte Constitucional, sentencia T-214 de 1999. Sobre el régimen pensional de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 21 de noviembre de 2002, Rad. 214701. Levantada la reserva legal con auto de 14 de octubre de 2009.

FUENTE FORMAL: DECRETO 104 DE 1994 - ARTICULO 28 / DECRETO 1359

DE 1993 - ARTICULO 7 / DECRETO 691 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JUAN MANUEL CHARRY URUEÑA

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil cinco (2005) Radicación numero: 11001-03-06-000-2005-01639-00(1639)

Actor: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: Pensiones Magistrados Cortes y Consejos El señor Ministro de la Protección Social en consulta elevada a la Sala mediante oficio de 28 de marzo formuló las siguientes preguntas: I.- ¿Debe entenderse que el régimen pensional especial aplicable en transición, previsto en el artículo 27 del Decreto 104 de 1994 se aplica

únicamente a los servidores públicos señalados en dicha norma? Por el contexto de la consulta, la Sala entiende que se hace referencia al artículo 28 del Decreto 104 de 1994. Esta disposición se aplica únicamente a los servidores públicos mencionados expresamente en ella, esto es, Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Sin perjuicio de las normas posteriores que modifican o adicionan el mencionado artículo 28. 2.- ¿Debe entenderse que el régimen pensional especial aplicable en transición, a los Magistrados de las Altas Cortes es el contenido en el artículo 27 de Decreto 104 de 1994, es decir que se equipara al de los congresistas exclusivamente en cuanto a .factores y cuantías? Por el contexto de la consulta, la Sala entiende que se hace referencia al artículo 28 del Decreto 104 de 1994. Debe tenerse en cuenta que el Decreto 104 de 1994, publicado en el Diario Oficial No. 41.172 de 13 de enero del mismo año , es anterior a la fecha de entrada en vigencia el Sistema, esto es, el día 1° de abril de 1994, según lo previsto por el artículo 151 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, este Decreto hace parte del régimen anterior, cuyos elementos son aplicables en el llamado régimen de transición. La disposición establece que se reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores y Representantes; por lo tanto, no hay propiamente una equiparación, sino que, en el reconocimiento de la pensión se tienen en cuenta tales factores y cuantías.

3.-Si la respuesta al interrogante anterior es negativa, ¿cuáles otros elementos, características y condiciones diferentes a los establecidos en el Sistema General de Pensiones serían aplicables a los Magistrados? De acuerdo con la respuesta anterior, no hay otros factores o elementos a tener en cuenta. Al respecto conviene citar la sentencia T-214 de 13 de abril de 1999, proferida por la Corte Constitucional, que en uno de sus considerandos anota: “…, para la determinación de la pensión de los magistrados y ex magistrados de las altas cortes, las anteriores disposiciones deben ser aplicadas en armonía con aquellas que establecen el ingreso base de liquidación pensional y el porcentaje mínimo de dicha prestación para los miembros del Congreso. Dichas normas son el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y los artículos 50, 6° y 7° del Decreto 1359 de 1993,… 4.- ¿Deben liquidarse las pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes con los factores salariales propios de estos cargos o con los correspondientes a un Senador de República o un Representante a la Cámara? Se deben liquidar las pensiones de los Magistrados con los factores salariales propios de estos cargos, teniendo en cuenta o haciendo referencia paralela a los de los Congresistas. 5.-En la liquidación de las pensiones de los Magistrados de las Altas Corles ¿la cuantía de la pensión debe equivaler al 75% del ingreso mensual promedio de durante el último año y por todo concepto percibió el Magistrado que reclama la pensión?. De no ser así, ¿Cómo se determina la cuantía?

La cuantía de la pensión de los Magistrados, en virtud de los dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, tendría en cuenta la aplicable a los Congresistas, esto es, la prevista en el artículo 7 del Decreto 1359 de 1993, de 75% del ingreso mensual promedio durante el último año y por todo concepto devenguen los Magistrados. 6.- ¿Para acceder al Régimen de Transición de los Magistrados de las Altas Cortes debe haberse tomado posesión de tal cargo antes de la entrada en vigencia del Sistema? No es necesario haber tomado posesión del cargo de Magistrado antes de la entrada en vigencia del Sistema. Para acceder al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, conforme a la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, se requiere de una parte ser trabajador afiliado al régimen de prima media con prestación definida y de otra, haber cumplido, al entrar en vigencia el sistema de pensiones, 35 o más años de edad, si es mujer, o 40 años o más, si es hombre, o contar con 15 años o más de servicios cotizados, Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 31 de agosto de 2000, señaló que no era necesario tener vínculo laboral vigente al entrar en vigencia el sistema, sino, encontrarse afiliado a un régimen. Ahora bien, los Magistrados fueron incorporados al sistema de pensiones en virtud del Decreto 691 de 1994, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, lo que significa que aquellas personas que al momento de entrar en

vigencia la Ley 100 de 1993 cumplían con los requisitos del artículo 36 y posteriormente adquirieron la calidad de Magistrado, tienen derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta los factores y cuantías de los Congresistas. 7.-Si la respuesta anterior es negativa y la persona cumple los requisitos para acceder al régimen de transición ¿hasta que fecha podría una persona tomar . posesión del cargo de Magistrado de una de las Altas Cortes y acceder a los beneficios del artículo 27 del Decreto 104 de 1994? Como la incorporación de los Magistrados al sistema de pensiones de la Ley 100 se hizo sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 104 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen no existe una fecha límite para acceder a los beneficios del citado decreto. 8.- ¿Cuál sería la edad o las edades para acceder al beneficio pensional en el caso de la transición especial que se aplicaría a los Magistrados en las Altas Cortes? ¿Son las edades propias del régimen al que se encontraba afiliado cada Magistrado con anterioridad al 1º de abril de 1994 u otras? De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 47 de 1995, aquellos Magistrados que a 20 de junio de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad, tienen la opción de pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo previstos para los Congresistas en el parágrafo del artículo 3 del Decreto 1293 de 1994, o sea, 50 años de edad y 20 años de servicios. Para quienes se encuentran en la transición dispuesta en el artículo 36 de la Ley

100 se aplicará la edad del régimen anterior al que se encontraba afiliado cada Magistrado. En el caso de los funcionarios de la Rama Judicial, el régimen anterior es el previsto en el artículo 6 del Decreto ley 546 de 1971, esto es, 55 años si son hombres o 50 años si son mujeres. 9.- ¿Las pensiones de los Magistrados que tomaron posesión de sus cargos con posterioridad al 1° de abril de 1994, cumpliendo requisitos del régimen de transición, están sujetas al límite máximo previsto en la ley para la generalidad de las pensiones, es decir 25 salaños mínimos legales mensuales? Según el Decreto 104 de 1994 y las normas que lo modifican o adicionan, el reconocimiento de la pensión de los Magistrados se hará teniendo en cuenta los mismos factores salariales y "cuantías" de los Congresistas, lo que significa, que no podrá ser menor al 75% del ingreso mensual promedio. 10.-Si la respuesta anterior es positiva ¿Hasta que fecha se aplicaría este beneficio para quienes se encuentran dentro del régimen de transición y cual para quienes no se encuentran en dicho régimen? No existe propiamente una fecha, lo fundamental es que se cumplan los requisitos del régimen de transición, esto es, haber tenido al momento de entrar en vigencia la Ley 100, una edad de 35 años si son mujeres, o 40 si son hombres, o contar en esa misma fecha con 15 o más años de servicios cotizados. 9.- En concordancia con la respuesta anterior ¿Cuál es la tasa de cotización para el Sistema General de Pensiones aplicable a los Magistrados que se encuentran en el régimen de transición y cuál para quienes no se encuentran

en dicho régimen? La tasa de cotización aplicable a los Magistrados que se encuentran en el régimen de transición, no es la del régimen al que se encontraban afiliados en el momento de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones de la Ley 100, sino la prevista para los Magistrados en el artículo 26 del Decreto 43 de 1999: el 25.5% calculado sobre el ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen, en el entendido que el 75% corresponde al empleador y el restante 25% al servidor, monto que rige a partir del primer período de liquidación de aportes siguiente a la entrada en vigencia del decreto. 10.- ¿Con qué factores, monto o tasa de reemplazo e ingreso base de liquidación debe liquidarse la pensión de un exmagistrado que cuenta con los requisitos del régimen de transición y que cumple 20 años de servicio en esa calidad, sin cumplir con el requisito de edad y posteriormente se vincula a otro régimen y continua cotizando con un ingreso inferior?¿Debe tomarse como ingreso base de liquidación el promedio de los últimos 10 años y la tasa correspondiente al número de semanas cotizadas o debe tomarse el último ingreso como Magistrado y aplicar el 75%?¿Qué entidad reconocería esta pensión aquella en la cual estaba afiliado cuando cumplió los 20 años de servicio o aquella que se encuentra afiliado con posterioridad? Los factores y cuantías para el reconocimiento de la pensión, como se anotó anteriormente, son los que corresponden a los Congresistas. En virtud del Decreto 691 de 1994, los servidores públicos de la Rama Judicial se encuentran

incorporados al Sistema General de Pensiones, en consecuencia, la liquidación debe efectuarse tomando el ingreso como Magistrado y aplicando el 75%. El reconocimiento lo debe hacer la entidad a la cual se encuentre afiliado. 13.- En un supuesto similar al anterior ¿Qué ocurre si la persona cumple los 20 años de servicio en la condición de Magistrado pero no tiene los requisitos para acceder al régimen de transición? Sí una persona no cumple con los requisitos del régimen de transición, se aplica lo previsto en el artículo 25, inciso tercero, del Decreto 682 de 2002, que remite a los montos de liquidación dispuestos en el artículo 2 del Decreto 314 de 1994: "no podrá ser superior a veinte (20) salaños mínimos legales mensuales". Posteriormente, el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público en consulta elevada a la Sala mediante oficio de 27 de abril formuló las siguientes preguntas: 1.- ¿Tienen derecho al régimen de transición de Magistrados de Altas Cortes quienes a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones no eran Magistrados de una Alta Corte y estaban vinculados a una entidad privada y por lo tanto cotizaban al ISS? o estaban vinculados a otra entidad del sector público y por lo tanto les era aplicable otro régimen de transición? O estaban vinculados a la rama judicial en un cargo diferente de Magistrado de Alta Corte? o no se encontraban vinculados a ningún régimen? En caso negativo a qué régimen de transición tendrían derecho en cada uno de los casos? Se encuentran en el régimen de transición quienes cumplan los requisitos del

artículo 36 de la Ley 100. Ahora bien, el Decreto 104 de 1994 y las disposiciones que lo adicionen o modifiquen, constituyen parte esencial del régimen de los Magistrados cuya vigencia es anterior a la del sistema general de pensiones. Así las cosas, quienes se encuentran en el régimen de transición por cumplir cualquiera de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 y después adquieren la calidad de Magistrados tienen derecho a que se les reconozca la pensión, teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Congresistas. 2.- ¿Para tener derecho a la edad del régimen de transición previsto por el Decreto 546 de 1971 para la rama judicial, el funcionario debe haber cumplido a la fecha de la vigencia del Sistema General de Pensiones con los requisitos señalados en esta norma, es decir, veinte años como servicio público de los cuales 10 hayan sido prestados en la Rama Judicial o el Ministerio Público o puede pensionarse con esta edad si los 20 años resultan de la sumatoria de tiempos públicos y privados como lo permite la ley 71 de 1988, a pesar de que en estos casos esta ley exige una edad superior? Si se cumple con los requisitos de edad (35 años mujeres o 40 años hombres) o con los 15 o más años de cotización, previstos en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100, se tiene derecho a pensión con la edad del régimen anterior al que se encontraba afiliado; uno de los regímenes anteriores podría ser el establecido en el Decreto 546 de 1971; en ese caso debe darse cumplimiento a sus disposiciones.

Una persona se encontrare sujeta al régimen del Decreto Ley 546 de 1971, podría obtener la pensión con 55 años si es hombre, o 50 años si es mujer, siempre que haya prestado 20 años de servicios continuos o discontinuos, y diez (10) de ellos lo hayan sido en la Rama Judicial o Ministerio Público. En este caso, la pensión será por un monto equivalente al 75% de la asignación más elevada que hubiere devengado en el último ario de servicios. Si no hubiere prestado 10 años de servicios en la Rama Judicial o el Ministerio Público, la pensión se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa. Debe notarse que se refiere a la liquidación y no a los requisitos para adquirir el derecho, por lo tanto se liquida por el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, según preceptúa el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 o aquellas que la modifiquen o adicionen. 3.- Cuál es el Ingreso Base de Liquidación-IBLpara los funcionarios judiciales que no tienen transición de Magistrado de Altas Cortes, a estos funcionarios . se les aplica en inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 como a todos los demás que se encuentran en un régimen de transición distinto? Los funcionarios judiciales, que no se encuentren en el régimen de Magistrados de las Altas Cortes, y bajo el régimen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme con lo dispuesto en el inciso segundo de la citada disposición, tienen derecho a

que el monto de la pensión de jubilación sea el establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados; por lo tanto, si bien es cierto que el inciso tercero del mismo artículo señala el ingreso base para liquidar la pensión, éste debe armonizarse con lo preceptuado en el inciso anterior, de tal forma que, en caso de duda, se aplique la situación más favorable al trabajado, conforme a lo previsto en sentencia de 21 de noviembre de 2002 de el Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Doctor Tarsicio Cáceres. Para absolver los interrogantes, la Sala se sustenta en las siguientes disposiciones y pronunciamientos judiciales:

I. REGIMEN DE TRANSICION. Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. Disposiciones Legales.

El texto del artículo 36 señala: "La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez,

se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.]1 Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, confirme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a

que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad 1 Texto declarado inexequible. social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio." Sin perjuicio de precisiones que se incorporan más adelante para los efectos de esta consulta, se destacan los siguientes elementos de la norma: a) La edad para acceder a la pensión de vejez es de 55 años para las mujeres y de 60 años para los hombres, hasta el ario 2014. b) i) La edad, ii) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y iii) el monto de la pensión, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, quienes al momento de entrar en vigencia el sistema, habían cumplido 35 años de edad o más si son mujeres, o 40 años o más si son hombres, o contaban con 15 años o más de servicios cotizados. Las demás condiciones y requisitos se regirán por esta ley. a) El ingreso base de liquidación para las personas mencionadas en la letra (b) anterior, anterior, en caso de faltarles menos de 10 años, será el promedio del devengado en el tiempo que les hiciere falta, o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior, actualizado. b) Este régimen de transición no será aplicable cuando las personas

voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad. c) Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual decidan cambiarse al de prima media. Posteriormente, las leyes 797 y 860 modificaron el inciso segundo de la disposición, a la postre declarados INEXEQUIBLES, por vicios de trámite, mediante sentencia C-1056 de 2003 y por la C-754 de 2004, también por vicios de trámite y por no tener armonía con los criterios expuestos en la sentencia C-789 de 2002, el inciso cuarto y quinto fueron declarados EXEQUIBLES CONDICIONADOS según sentencia C-789 de 2002, en la cual la Corte Constitucional señaló: "En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4° 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto. Por supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes. Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona."

B. Jurisprudencia Constitucional.

La Sala considera importante citar algunas de las sentencias de la Corte

Constitucional, relacionadas con la disposición anteriormente transcrita. 1.- Sentencia C-754 de 2004, en la que reiteró lo expuesto en sentencia C-789 de 2000, así: "De las consideraciones transcritas se desprende, sin lugar a dudas, que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 i)"(c)onstituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo"; ii) que este instrumento ampara a los trabajadores, hombres y mujeres, "que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones", tuvieran más de cuarenta años o treinta y cinco años respectivamente, y a quienes, "independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados"; y iii) que los amparados por este régimen "si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo"." (Se subraya) Se destaca que el régimen de transición protege legalmente la expectativa de quienes están próximos a adquirir el derecho, en el momento de tránsito legislativo. 2.- Sentencia C-789 de 2002. que en sus considerandos enuncia los siguientes

criterios al respecto: "Es importante resaltar que tanto los trabajadores del sector público como los del sector privado pueden elegir libremente entre cualquiera de estos dos regímenes -(prima media y ahorro individual)- que estimen más conveniente." En la misma sentencia, la Corte más adelante señala: "siendo el régimen de transición reconocido únicamente para los trabajadores que estaban afiliados al régimen de prima media con prestación definida y que al entrar en vigencia el sistema de pensiones tenían 35 o más años, si eran mujeres, o 40 años o más, si se trataba de hombres, o llevaban 15 o más años de servicios cotizados, siempre y cuando en ambos supuestos, en ese momento tuvieran vigente el vínculo laboral ( ...) Por su parte, el artículo 151 de la misma Ley establece: "Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1994…” Y continúa: "Lo anterior significa que el régimen de transición se reconoce a una categoría determinable de trabajadores vinculados al régimen de prima de media con prestación definida antes de la Ley 100 de 1993, siendo necesario para hacer parte de dicha categoría, conforme lo establece la ley, cumplir con los requisitos mencionados." Después, precisa: "La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos

para pensionares, en el momento del tránsito legislativo." (Se subraya) Ahora bien, para que se aplique el régimen de transición es necesario que no se haya renunciado al régimen de prima media: "En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una . expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media." Lo anterior, se reitera: "De conformidad con los incisos demandados, no serán beneficiaños del régimen de transición quienes se hayan trasladado voluntariamente al sistema de ahorro individual con solidaridad (inciso 4"), así posteriormente se hayan devuelto al de prima media con prestación definida (inciso 5°), a pesar de que cumplieran con la edad, y tuvieran afiliación vigente al entrar en vigencia el sistema de pensiones. A estas personas, en lugar de aplicárseles las condiciones del régimen anterior al cual estaban afiliados, se les aplican las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, con respecto a la edad, al tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y al monto de la pensión." No obstante lo anterior, se establece:

"Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor