CE-11001-03-06-000-2005-01652-00(1652)-2009

REGIMEN DE EMPLEO PUBLICO - Transición normativa entre leyes 443 de 1998 y 909 de 2004 en cuanto a retiro del servicio de empleados en provisionalidad en cargos de carrera / EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA - Transición normativa entre leyes 443 de 1998 y 909 de 2004 en cuanto a su retiro / NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD - Transición normativa entre leyes 443 de 1998 y 909 de 2004 en cuanto al retiro de empleados / PROVISIONALIDADES FORZADASAplicación retroactiva de la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario en cuanto a deber de motivación de actos de retiro de empleados en provisionalidad La ley 909 de 2004, que derogó parcialmente la ley 443 de 1998, establece el régimen de empleo público, carrera administrativa y gerencia pública. El problema jurídico planteado a la Sala se remite al estudio de los efectos jurídicos derivados de la transición normativa respecto de las personas que ocupan cargos de carrera mediante nombramientos provisionales, en especial en cuanto a las facultades de que están investidos los nominadores para retirarlas del servicio, esto es, si existe discrecionalidad al efecto o si debe expedirse acto administrativo motivado. (…) A juicio de la Sala, la persistencia del instituto de la provisionalidad, con restricciones, pero atendiendo su configuración esencial - temporalidad y respeto de los términos establecidos en la ley y el reglamento, la situación de anormalidad jurídica originada por la declaratoria de inexequibilidad del artículo 14 de la ley 443 - que impuso hacer nombramientos provisionales sin la convocatoria previa de

concursos a fin de atender la imperiosa necesidad de garantizar la continuidad de los servicios y funciones públicas, determinan la aplicación de la ley 909 y al artículo 10 del decreto 1227 de 2005, ante el hecho incontrovertible de estar hoy en presencia de nombramientos provisionales que sin perjuicio de haberse producido con anterioridad debe dárseles el mismo tratamiento al previsto en la ley 909, en aplicación del principio de igualdad: resolución motivada para dejarlos sin efecto.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las “provisionalidades reforzadas”, se remite a la sentencia T - 752 de 2003, Corte Constitucional.

CARGOS DE CARRERA VACANTES - Se proveen transitoriamente en encargo o en provisionalidad / NOMBRAMIENTO EN ENCARGO - Forma principal de provisión transitoria de cargos de carrera La figura del encargo como forma principal de proveer los cargos de carrera vacantes, supone la subsidiariedad de la vinculación en provisionalidad. El legislador quiso hacer efectiva en todos los casos la carrera administrativa mediante la figura de los encargos, las vacantes se cubrían con personal escalafonado y a falta de este, por excepción, se hacían vinculaciones provisionales. (…) Este mecanismo se convierte en la herramienta para remediar las situaciones excepcionales planteadas en la consulta - ausencia de funcionarios de carrera suficientes o que no reúnen los requisitos legales y reglamentarios - que pueden comprometer el ejercicio eficiente de la función pública, de manera que los jefes de las entidades deberán sustentarlas ante la Comisión del Servicio Civil y obtener las autorizaciones respectivas, siempre previa convocatoria a concurso, pues de lo contrario la provisión del cargo sólo

podrá efectuarse con personal escalafonado.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 8 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTICULO 8 / DECRETO LEY 760 DE 2004 - ARTICULO 44

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Estabilidad relativa de empleados. Retiro de empleados requiere motivación / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No se asimilan a libre nombramiento y remoción para efectos de retiro de empleados / EMPLEADOS EN PROVISIONALIDADEstabilidad relativa. Retiro requiere motivación / EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD - No son asimilables a empleados de libre nombramiento y remoción para efectos del retiro / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Acto de retiro es discrecional y no requiere motivación / LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Acto de retiro de empleado es discrecional y no requiere motivación / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Condiciones. Duración. Situaciones de procedencia Conforme a la copiosa doctrina de tutela, la naturaleza de la provisionalidad no es la misma que la de los cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual para efectos del retiro del servicio no pueden asimilarse estas clases de nombramientos y, por tanto, la discrecionalidad se predica únicamente respecto del retiro de las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, se reconoce estabilidad relativa en el empleo a los empleados provisionales mientras se provee el cargo por concurso y el retiro del servicio de quienes ocupan en provisionalidad un cargo de carrera debe ser motivado. (…) La

ley 909 restringe los nombramientos provisionales de manera drástica, y privilegia el encargo para proveer los empleos de carrera “mientras se surte el proceso de selección (…) una vez convocado el respectivo concurso”, situación administrativa que no podrá prolongarse por más de seis meses. Los nombramientos provisionales se reducen a precaver las siguientes situaciones: a) Las vacancias temporales de cargos ocupados por empleados de carrera, por el tiempo que dure la situación, si no fuere posible encargar empleados escalafonados. b) Mientras se produce la calificación del período de prueba. Además, la ley en el artículo 51 prohíbe el retiro de las funcionarias con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a su vigencia, mientras se encuentren en estado de embarazo o en licencia de maternidad y ordena reconocerles indemnización por maternidad por supresión del cargo. (…) Se observa que el reglamento introduce variantes en los nombramientos provisionales que permiten enfrentar situaciones frecuentes en la actividad administrativa, cuando aún no se ha convocado a concurso. Al efecto deben cumplirse las siguientes exigencias: a) Autorización previa de la Comisión Nacional del Servicio Civil. b) Que existan procesos de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de entidades, o, c) por necesidades del servicio, debidamente justificadas. Debe resaltar la Sala que en estos eventos y en los de vacancia temporal y período de prueba, los nombramientos provisionales sólo podrán ser declarados insubsistentes, antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado.

NOTA DE RELATORIA: El concepto expone y analiza la evolución legislativa, reglamentaria y jurisprudencial de la provisionalidad. Sobre provisionalidad, se

citan las sentencias 1445 - 00 de 22 de agosto de 2002, 5093 - 01 de 18 de abril de 2002 y 1998 - 1834 de 13 de marzo de 2003, Sección Segunda. Sobre el mismo tema se remite a las sentencias SU - 250 de 1998, C - 1163 de 2000, C793 de 2002, T - 752 de 2003 y T - 123 de 2005, Corte Constitucional. Levantada la reserva legal con auto de 6 de agosto de 2009.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2400 DE 1968 - ARTICULO 5 / LEY 61 DE 1987 - ARTICULO 4 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 10 / LEY 443 DE 1998ARTICULO 8 / LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 10 / DECRETO 1572 DE 1998ARTICULO 5 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 24 / LEY 909 DE 2004ARTICULO 25 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 31 NUMERAL 5 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 51 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 56 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTICULO 7 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá D. C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación numero: 11001-03-06-000-2005-01652-00(1652)

Actor: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: Efectos jurídicos derivados de la transición normativa respecto

de las personas que ocupan cargos de carrera mediante nombramiento provisional. Motivación del acto de insubsistencia. Régimen del encargo en la Ley 909 de 2004. El señor Ministro de la Protección Social pregunta a la Sala:

1. En aplicación de lo establecido por el artículo 55 de la Ley 909 de 2004, que reconoce que en materia de personal también son aplicables las normas del Decreto (sic) 2400 y 3074 de 1968, ¿puede producirse el retiro del funcionario nombrado en provisionalidad discrecionalmente?

2. En caso afirmativo, ¿el retiro de los empleados que

ocupen cargos de carrera en provisionalidad, puede producirse mediante declaratoria de insubsistencia o, necesariamente mediante acto administrativo motivado, dando aplicación a una causal de retiro, que no está expresamente prevista para los nombramientos en provisionalidad? Concretamente, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de servidores nombrados en provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la ley 909 de 2004 ¿debería ser motivada conforme al artículo 41, literal c, de dicha ley en concordancia con el parágrafo segundo de la misma?

3. En vigencia de la Ley 909 de 2004, ¿Las vacancias definitivas necesariamente deben proveerse mediante la figura del encargo? 4. ¿Qué procedimiento se debe observar cuando en la

planta de personal no existen funcionarios de carrera suficientes, ni que cumplan los requisitos necesarios para proveer las vacantes definitivas, mediante la modalidad del

encargo? 5. ¿Podrán ser éstos nombrados en provisionalidad?

6. En caso afirmativo, ¿se requeriría la autorización previa de la Comisión Nacional del Servicio Civil para tal efecto?

7. Finalmente, y teniendo en cuenta la anterior situación, con la expedición de la Ley 909 de 2004, ¿en qué estado quedarían los decretos reglamentarios que no han sido derogados en forma expresa con la nueva legislación y que son compatibles con aquélla?

Aduce el Señor Ministro que a raíz de la declaratoria de inexequibilidad de normas de la ley 443 de 1998 no fue posible convocar concursos para proveer los cargos de carrera, al punto que en las entidades creadas con posterioridad a tal decisión casi la totalidad de sus servidores están nombrados en provisionalidad, los que podían ser retirados “en cualquier momento” antes de cumplirse el término de provisionalidad, según lo autorizaba el decreto 1572, reglamentario de la ley en cita, criterio acogido por el Consejo de Estado al considerar que esta clase de empleados, al asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, no les asiste fuero alguno de estabilidad y pueden ser separados del servicio “sin necesidad de motivar el acto administrativo” 1. En estas condiciones pudieron haberse declarado insubsistentes nombramientos hechos en provisionalidad sin motivar el acto respectivo, aún después de la expedición de la ley 909 de 2004. A partir de la integración de la Comisión Nacional del Servicio Civil la provisión de los empleos de carrera debe realizarse mediante nombramiento en período de prueba o en ascenso, previa selección por

concurso, proceso que implica “una posible inamovilidad de quienes vienen desempeñando los cargos en provisionalidad, si se entiende que las únicas causales de su retiro del servicio son las establecidas en el artículo 41 de la ley 909, mediante acto motivado, en los términos del parágrafo segundo, interpretación contraria a la jurisprudencia de ésta Corporación que les reconoce sólo una estabilidad precaria que no limita la facultad discrecional de removerlos, atendiendo la vigencia del decreto 2400 de 1968 mencionado en la ley referida. Concluye que la nueva normatividad no limita la discrecionalidad para el retiro del servicio, pues la ley 909 exceptúa de la aplicación de estas causales a los funcionarios en provisionalidad como consecuencia de haber participado en concursos y no contar con una definición en relación con su situación en la carrera administrativa, según lo establece el artículo 54 de la ley 909. De este modo considera que “en la actualidad no es necesario expedir acto motivado para retirar empleados que ocupen cargos de carrera en provisionalidad, precisamente porque siguen siendo funcionarios de libre nombramiento y remoción”. Agrega que “en relación con la autorización a que se refiere el artículo 44 del decreto 760 de 2005, se considera que esta norma solo es aplicable para los casos en que se acuda a la figura del encargo, con el objeto de suplir las vacancias en los empleos de carrera, pero no para los nombramientos que se requiera efectuar mediante la figura de la provisionalidad. Norma que se debe leer en concordancia con los previsto en los artículos 23, 24 y 25 de la Ley 909 de

2004…”, preceptos cuya aplicación no ofrece dificultad – teniendo en cuenta el alto porcentaje de empleados nombrados en provisionalidad tanto en las nuevas 1 Sentencia de unificación del 13 de marzo de 2003 de la Sección Segunda Rad. 76001-23-31-000-1998-183401. como antiguas entidades – “pues en los eventos en que se presenten vacancias definitivas en empleos de carrera, éstas no se pueden suplir mediante la figura del encargo”. Precisa, además, que el decreto 1227 de 2005, para procurar solución a este problema, permite la designación de provisionales, entre otras razones, por estrictas necesidades del servicio y previa autorización de la Comisión Nacional, por un término no mayor de seis meses, dentro del cual deberá culminar el concurso para nombrar en propiedad. La Comisión Nacional no parece poder evacuar los concursos en la presente vigencia, como tampoco es claro si es necesario obtener su autorización para efectuar los encargos o nombramientos provisionales en el período de transición. Afirma que se aprecia la subsistencia de un debate en el proceso de interpretación sobre la movilidad de los empleados provisionales, en atención a la naturaleza de los mismos y a los requerimientos exigidos a la luz de la Ley 909. La Sala considera La ley 909 de 2004, que derogó parcialmente la ley 443 de 1998, establece el régimen de empleo público, carrera administrativa y gerencia pública. El problema jurídico planteado a la Sala se remite al estudio de los efectos jurídicos derivados de la transición normativa respecto de las personas que ocupan cargos de carrera mediante nombramientos provisionales, en especial en cuanto a las facultades de

que están investidos los nominadores para retirarlas del servicio, esto es, si existe discrecionalidad al efecto o si debe expedirse acto administrativo motivado. Adicionalmente se referirá la Sala al régimen del encargo en la ley 909. Los nombramientos en provisionalidad 2 A continuación, para encuadrar el tema, la Sala hace el recuento de la evolución legislativa y reglamentaria del instituto de la provisionalidad,

1. Decreto ley 2400 de 1968 –art. 5º - 3: preveía para la provisión de los empleos

– clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera - tres clases de nombramientos: ordinario (para los empleos de libre nombramiento y remoción), en período de prueba (para los empleos de carrera) y provisional (para “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera 4)”. El período provisional no podía exceder de cuatro meses 5. A su vez el artículo 26 ibídem dispone que el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. El decreto reglamentario 1950 de 1973 – art. 107 – disponía, hasta la adopción del nuevo régimen de carrera administrativa, que “en cualquier momento podrá declararse insubsistente un 2 La Sala contraerá la cita de disposiciones pertinentes a las relacionadas con los nombramientos en provisionalidad en la carrera administrativa general y omitirá referirse a su régimen en las carreras especiales

y en los sistemas específicos, salvo en el acápite de línea jurisprudencial que los tocará. 3 Dictado en ejercicio de facultades extraordinarias para regular la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El decreto 1950/73 que lo reglamentó precisó su aplicación en lo nacional, con excepción del ramo de la defensa – art. 1º. 4 Art. 28 decreto 1950/73: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional. (…)” 5 La ley 61/87 señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto – arts. 2º y 4º-. nombramiento ordinario 6 o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover líbremente sus empleados”. El artículo 26 en cita fue declarado exequible, en sentencia que resalta la necesidad de la motivación de la insubsistencia discrecional aún ella se produzca ex post o de manera concomitante con la decisión: “No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.” (C734/00).

2. La ley 61 de 1987, sobre carrera administrativa, en el artículo 4º dispuso las clases de nombramientos: el ordinario para los empleos de libre nombramiento y

remoción y, para los empleos de carrera, previo concurso, en período de prueba o por ascenso, y por nombramiento provisional cuando “se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”. 7

3. La ley 27 de 1992, art. 10 – de la provisión de empleos –, previó el nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción, y

para los de carrera, nombramiento en período de prueba o por ascenso. El inciso segundo dispuso: “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales. El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales 8”. La figura del encargo como forma principal de proveer los cargos de carrera vacantes, supone la subsidiariedad de la vinculación en provisionalidad. El legislador quiso hacer efectiva en todos los casos la carrera administrativa mediante la figura de los encargos, las vacantes se cubrían con personal escalafonado y a falta de este, por excepción, se hacían vinculaciones provisionales.

4. La ley 443 de 1998, artículo 8º, establecía que “los nombramientos tendrán

carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.” 4.1 Supuestos legales de los nombramientos provisionales 6 Forma de provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción. 7 Art. 87 de la ley 443/98: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” 8 Ley 61/87: “Artículo 18. de los nombramientos provisionales en caso de comisión. Mientras los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa se encuentren en comisión de estudios o desempeñen en comisión, cargos de libre nombramiento y remoción, los empleos de carrera de que sean titulares, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que dure la comisión, si no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.” Conc. art. 4º ibidem. De la reglamentación pertinente se destacan: a) Debía existir vacancia definitiva o temporal. b) Sólo procedían una vez convocado el concurso para la provisión del empleo de

carrera. c) Eran subsidiarios al encargo de los empleados de carrera. Sólo si no era posible realizar el encargo podía hacerse nombramiento provisional.” 9 En efecto el inciso segundo del artículo 8º disponía: “(…) Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer los empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. Este precepto señalaba de manera general el término de duración de la provisionalidad. d) El cargo del cual era titular el empleado encargado, podía ser provisto en provisionalidad mientras durara el encargo. 10 4.2 Término de duración de los nombramientos provisionales y su prórroga en la ley 443 de 1998

Por Vacancia definitiva: a) no podía exceder de cuatro (4) meses. b) si la vacante era el resultado del ascenso con período de prueba de un empleado de

carrera, comprendía el período de prueba y el tiempo necesario para culminarlo 11. – art. 10. Por no culminación de los concursos convocados: hasta la superación de las circunstancias que dieron lugar a la prórroga: a) previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, b) por razones debidamente justificadas. 12 - art. 10.

Sin la apertura de concursos: por creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de entidades: por el tiempo que fuera necesario, en las mismas condiciones del acápite anterior. – art. 10.

Por vacancia temporal: por el tiempo que durara la situación administrativa.

Protección a la maternidad: el término de duración del nombramiento provisional

(o en período de prueba) de las empleadas embarazadas se prorrogaba automáticamente por tres meses más después de la fecha del parto. – art. 62. 9 La sent. C942/03, que declaró exequibles las expresiones acusadas de los arts. 8º, 9º y 11 de la ley 443/98 señaló: “…resulta a todas luces elemental que las disposiciones acusadas contemplen que se prefiera encargar temporalmente de un empleo de carrera a un servidor de carrera y no que se provea la vacante temporal en provisionalidad, es decir, por quien no esté en carrera, por la obvia razón de que el de carrera ingresó mediante concurso, lo que lleva consigo, como se examinó al inicio de estas consideraciones, implícitas las garantías de ser favorecido con nombramientos en encargo, como una manera de estimular la estabilidad del servidor en la Administración.” // La reglamentación de la provisionalidad está íntimamente ligada a la del encargo. 10 V. Sent. 368/99. 11 Exequible C368/99. 12 V. Sents. C372/99, C109/00. Cuando se trataba de adopción, el término culminaba tres meses después de la fecha de la entrega del menor. 4.3 Duración de los nombramientos provisionales y su prórroga en el decreto reglamentario 1572 de 1998 El nombramiento provisional se producía mientras se surtía el proceso de selección para proveer empleos de carrera que requirieran su provisión temporal. 13 El artículo 5º del decreto 1572 de 1998 precisó las excepciones que permitían una

duración de los nombramientos provisionales superior a cuatro meses: Término de duración del nombramiento provisional Vacancia por ascenso en período de prueba: la del período de prueba y su superación más el tiempo requerido para la realización del proceso de selección si fuere necesario. Prórroga por no culminación del concurso dentro del término de los cuatro meses: hasta superar las circunstancias que originaron la prórroga. Por autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil sin la apertura de concurso: por el tiempo que fuera necesario.

Por vacancia temporal del cargo: el tiempo que duraran las situaciones administrativas que la originaban.

En caso de vacancia definitiva del cargo de carrera ocupado por una empleada embarazada: la provisionalidad se prorrogaba automáticamente y se prolongaba hasta tres meses después de la fecha del parto o una vez vencida la licencia remunerada. En el caso de adopción, tres meses después de la entrega del menor. En estos casos, el concurso convocado continuaba su curso y el nombramiento del primero en la lista se efectuaba una vez venciera el término de la provisionalidad. Los términos de duración de los nombramientos provisionales eran definidos o determinables por la duración de la formalización del concurso o de la situación administrativa de que se tratara.

5. Los empleados designados de manera provisional podían ser retirados discrecionalmente. Decretos reglamentarios 1950 de 1973, art. 107 y 1572 de 1998, art. 7º.

En principio los términos establecidos en la ley y en su reglamento parecerían garantizar la estabilidad en el empleo de esta clase de servidores, pues estaba determinado el período de ejercicio de funciones en tal calidad. No obstante,

conforme a los reglamentos, la jurisprudencia del Consejo de Estado reconoció una potestad discrecional para el retiro de los empleados provisionales. En efecto, el Decreto 1950 de 1973, en su artículo 107 14 establecía: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o 13 Estas situaciones se presentaban sin perjuicio del derecho preferencial al encargo. 14 Decreto reglamentario de los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968. provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados...”. Esta disposición fue declarada ajustada a derecho por la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia del 12 de febrero de 2004 15. El actor solicitó la nulidad de la expresión “o provisional” por considerar que excedía la potestad reglamentaria desconocer lo reglado en el artículo 26 del decreto ley 2400 de 1968 y disponer la discrecionalidad para el retiro del servicio de los empleados provisionales, cuando ella “está reservada únicamente para los empleos de libre nombramiento y remoción”. 5.1 Fundamentos de la decisión judicial: a) La norma no se refiere al cargo sino a la situación del empleado que no pertenezca a una carrera. b) El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”. c) Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la

superación satisfactoria de las etapas del concurso. Respecto del alcance de las expresiones “empleo” y “empleado” señala el fallo: “Para el actor, el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 16 sólo puede interpretarse en el sentido de que la potestad discrecional está referida a los empleos de libre nombramiento y remoción, es decir a los nombramientos ordinarios, ya que la expresión “empleo” que utiliza la norma así lo indica, dejando a un lado la situación del empleado, vocablo éste que sí utiliza el inciso segundo, argumento que resulta errado en sentir de la Sala. (…) Nótese que el sujeto rector de la frase es la situación del empleado frente a la pertenencia a una carrera, no respecto a un cargo del servicio civil que no pertenezca a la carrera como pretende el demandante. (…) Entender, pues la prescripción del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 como pretende el demandante, llevaría al absurdo de predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, ostenta la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función”. La providencia rechaza la posibilidad de acudir a la naturaleza del empleo para “asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleos de carrera administrativa a los nombramientos provisionales (…) (pues ello) distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carera

15 Rad. 11001-03-25-000 2001 0020700 (3016-01). 16 Ver texto del artículo 26 en el No. 1. opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo”. Como se verá, la regulación de la ley 909 de 2004 adoptó una posición jurídica diferente. La Sección Segunda, además, hizo referencia al artículo 7º del decreto reglamentario 1572 de 1998 que, según su criterio, corrobora la situación precaria del empleado en provisionalidad y la discrecionalidad para su retiro, el cual conviene transcribirlo en su integridad: “El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución podrá darlos por terminados”. (Destaca la Sala) Tal como se advirtió al inicio de este acápite, no obstante establecer la norma un término específico de desempeño de las funciones en provisionalidad, se autoriza la se