CE-11001-03-06-000-2005-01668-00(1668)-2009

RESPONSABILIDAD DE SERVIDOR PUBLICO - Reserva legal para establecer procedimiento administrativo contra los que administran bienes públicos en el sector Defensa / DECRETO 791 DE 1979 - Se sugiere inaplicación por inconstitucional / POTESTAD REGLAMENTARIA - La excedió el Presidente al establecer procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal de servidores públicos del sector Defensa En el epígrafe del decreto 791 se señala que fue expedido por el Presidente de la República en uso de sus facultades legales, sin especificar cuáles. Con todo, tratándose de un acto aprobatorio de un reglamento elaborado por el Comando General de las Fuerzas Militares, puede precisarse que constituye un acto administrativo complejo. En igual forma, el epígrafe del decreto 1932 de 2000, que lo modificó, expresa que se expide en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 66 de la ley 4ª de 1913, a cuyo tenor “Todo lo relativo a la administración general de la República, que no esté especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes, corresponde al Presidente”, lo cual hace evidente que la competencia residual en él contenida no habilitaba al Presidente para dictar normas con fuerza legal - destinadas a regular la responsabilidad de quienes administran o manejan bienes de la Nación (Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, Policía Nacional) y de las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a dicho Ministerio - y, por tanto, su naturaleza no es otra que la correspondiente a la de los actos administrativos de carácter general, A pesar de

esta naturaleza, el decreto 1932 determinó las autoridades competentes para “fallar” las investigaciones administrativas adelantadas por pérdida o daños de material en las instituciones ya señaladas. Las anteriores reglamentaciones no eran compatibles con las disposiciones de la Constitución de 1886, pues para la fecha de expedición del decreto 791 de 1979 el artículo 62 de la misma disponía: “la ley determinará los casos particulares de (…) responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva…”, mandato que consagraba la reserva legal sobre la materia. En igual sentido, el artículo 124 de la Carta de 1991 mantuvo la competencia exclusiva del legislador ordinario o extraordinario para determinar “la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”. Así las cosas, corresponde a la ley delimitar la potestad punitiva del Estado, consagrar los procedimientos, las instancias, las autoridades competentes para conocer de los respectivos procesos, las garantías derivadas del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la C. P., normatividad que resulta contrariada por los decreto 791 de 1979 y 1932 de 2000, en los apartes que tocan con la consulta. Así, atendiendo la finalidad de los decretos en mención y la reserva legal a que están sujetas las materias a que se hizo referencia, debe precisar la Sala: a) las normas relativas a la gestión fiscal y a los procesos de responsabilidad derivada de ella, deben entenderse derogadas por la ley 610 de 2000, que regula íntegramente el tema; b) respecto de las disposiciones que reglamentan actividades distintas a las de gestión fiscal,

atinentes a la recuperación de los bienes dañados o perdidos, cuya custodia, uso, administración o transporte haya sido encomendado a servidores públicos del ramo de Defensa Nacional, procede su inaplicación por ser contrarias a la Carta. No obstante para asegurar la protección del patrimonio público convendría tramitar una ley que establezca este tipo de responsabilidad y un procedimiento expedito – con plena garantía del derecho de defensa – a fin de obtener la reparación del daño.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la responsabilidad fiscal de servidores públicos, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos 1497 y 1522 de

2003. Levantada la reserva legal con auto de 14 de octubre de 2009.

FUENTE FORMAL: DECRETO 791 DE 1979 / DECRETO 1932 DE 2000 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 124

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá D. C., septiembre 22 (veintidós) de dos mil cinco (2005) Radicación numero: 11001-03-06-000-2005-01668-00(1668) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: Responsabilidad por pérdida o daño de bienes destinados al servicio del ramo de Defensa Nacional. El señor Ministro de Defensa Nacional, formula a la Sala los siguientes interrogantes: “1.- De conformidad con el Decreto 1932 de 2000, cuál sería el funcionario competente para conocer en segunda instancia, de los procesos administrativos por pérdidas o daños de los bienes

destinados al servicio del Ramo de Defensa Nacional reglamentados en el Decreto 791 de 1979, cuya cuantía sea igual o superior a doscientos cuarenta y seis (246) salarios mínimos mensuales vigentes, adelantados en primera instancia por las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional? El anterior interrogante, teniendo en cuenta que en los Decretos 1512 de 2000 y 49 de 2003, no se contemplan dentro de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, las dependencias denominadas Viceministerio para la Coordinación de Entidades Descentralizadas ni Dirección para Coordinación de Entidades Descentralizadas. 2.- ¿Con fundamento en las disposiciones legales vigentes v.g. Decreto 791 de 1979, Decreto 1932 de 2000, Decreto 1512 de 2000 y Decreto 49 de 2003, los procesos administrativos por pérdidas o daños de los bienes destinados al servicio del ramo de Defensa Nacional adelantados en primera instancia por las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa, en donde la cuantía del bien supera los 246 SMMLV, se tornaron de única instancia, por no existir funcionario competente para conocer de una eventual segunda instancia? Este interrogante se plantea en concordancia con lo dispuesto en el articulo 50 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone que no habrá apelación contra las decisiones de los representantes legales de las entidades descentralizadas”. Se señala en el texto de la Consulta que en la actualidad el Ministerio no tiene la competencia para conocer de los referidos procesos por cuanto, de un lado, el

artículo 50 del C.C.A. precisa que no habrá apelación contra las decisiones de los representantes legales de las entidades descentralizadas y, de otro, los procesos en mención se tornaron de única instancia, por no haber en la actualidad funcionario competente para conocer de una eventual segunda instancia. Anota además: la existencia de procesos de única instancia no implica violación del debido proceso; “la actuación adelantada para determinar la responsabilidad administrativa” no excluye la iniciación de las acciones penales, disciplinarias y de responsabilidad fiscal; el fallo proferido dentro del Informativo Administrativo puede hacerse efectivo en última instancia a través del cobro por jurisdicción coactiva, y no le impide al funcionario declarado responsable acudir ante la jurisdicción contenciosa para los fines pertinentes. Consideraciones de la Sala Mediante el decreto 791 de 1979 - modificado por el decreto 1932 de 2000 -, se aprobó el “Reglamento de Procesos Administrativos por pérdidas o daños de los bienes destinados al servicio del Ramo de Defensa Nacional, elaborado por el Comando General de las Fuerzas Militares”. En cuanto a su naturaleza, la Corte Constitucional precisó que se trata de “un decreto ejecutivo, cuyo control de constitucionalidad le corresponde ejercerlo al Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 237.2 del Estatuto Superior”1, competencia que éste órgano asumió 2. En lo que toca a su alcance, finalidad y contenido, de acuerdo al estudio de los antecedentes administrativos que le dieron origen, se determina que con el se

pretendió: (i) “establecer las causas y circunstancias de los daños o pérdidas en determinado material”; (ii) “señalar la responsabilidad administrativa correspondiente; y (iii) “la sanción pecuniaria derivada”.3 Así, su objeto se centra en establecer la responsabilidad que corresponde a los usuarios o depositarios por pérdida o daño de los bienes a que se refiere el Reglamento, con la finalidad de que se repare o reponga el respectivo elemento, ordenándose al efecto el consiguiente descuento del salario del servidor público responsable. El decreto en especial fija los procedimientos para investigar, conocer, calificar y fallar los “informativos administrativos”, entendidos éstos como “(...) el conjunto de diligencias que se llevan a cabo para establecer las causas de la novedad, el responsable o responsables y el grado de responsabilidad, considerándose como el fundamento de los fallos de primera y segunda instancia en donde se exonera o declara administrativamente la responsabilidad del acusado” – 1 Auto proferido el 21 de agosto de 2001, dentro del expediente D-3681. 2 Cursa en la Sección Primera de esta Corporación una demanda contra algunos apartes de este decreto, distintos a los que tocan con el presente concepto. En la actualidad el proceso se encuentra para fallo. Expediente 200200414-01, actor Pedro Antonio Villamizar Capacho, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 3 Oficio No. 368 C.G.F.M. – ASG – 789 del 4 de diciembre de 1978, dirigido por el Auditor General de Guerra al señor Brigadier General Jefe de Departamento D-4 EMC. Que el decreto 791 de 1979 regula una responsabilidad administrativa, es una afirmación que se puede

corroborar con diferentes pronunciamientos de la Sección Primera del Consejo de Estado, entre ellos: Sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente 4661, actor Luis Guillermo Rodríguez González; sentencia del 13 de marzo de 2003, radicación 2500-23-24-000-1996-8116-01 (7116), actor Luis Javier Tobar Uribe; y, sentencia del 23 de octubre de 1997, expediente 3021, actor Luis Carlos Mogollón O. artículo 1.1.d) y 1.20.b) -. El artículo 1.9.b) precisa que “(...) todo informativo que se adelante en razón del presente Reglamento, se tramitará independientemente de la investigación penal a que hubiere lugar, o de la acción disciplinaria (...)”.

Además precisa que: (i) todo miembro de las entidades a que se refiere “responde” personalmente por los bienes que le hayan sido encomendados para uso, custodia, administración o transporte; (ii) las personas pertenecientes a las entidades a que se refiere el reglamento, que usen, administren, custodien o transporten los bienes allí aludidos, “son responsables de la pérdida o daño que sufran”, cuando no provengan del deterioro natural, de su uso normal o legítimo, o de otra causa justificada; (iii) “La responsabilidad fiscal de los empleados de manejo de bienes se limita a los que bajo cualquier título tengan en existencia en sus almacenes y los que les hayan sido entregados para su servicio o el de su oficina”; (iv) “el valor de los daños o pérdidas que administrativa 4 o fiscalmente se declaren a cargo de una persona, será descontado de su sueldo o prestaciones, conforme al fallo

administrativo proferido por el superior jerárquico, sin perjuicio de la acción disciplinaria o penal a que haya lugar” – art. 1.7En el epígrafe del decreto 791 se señala que fue expedido por el Presidente de la República en uso de sus facultades legales, sin especificar cuáles. Con todo, tratándose de un acto aprobatorio de un reglamento5 elaborado por el Comando General de las Fuerzas Militares, puede precisarse que constituye un acto administrativo complejo. En igual forma, el epígrafe del decreto 1932 de 2000, que lo modificó, expresa que se expide en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 66 de la ley 4ª de 1913, a cuyo tenor “Todo lo relativo a la administración general de la República, que no esté especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes, corresponde al Presidente”, lo cual hace evidente que la competencia residual en él contenida no habilitaba al Presidente para dictar normas con fuerza legal - destinadas a regular la responsabilidad de quienes administran o manejan bienes de la Nación (Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, Policía Nacional) y de las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a dicho Ministerio - y, por tanto, su naturaleza no es otra que la correspondiente a la de los actos administrativos de carácter general, A pesar de esta naturaleza, el decreto 1932 determinó las autoridades competentes para “fallar” las investigaciones administrativas adelantadas por pérdida o daños de material en las instituciones ya señaladas.

Las anteriores reglamentaciones no eran compatibles con las disposiciones de la Constitución de 1886, pues para la fecha de expedición del decreto 791 de 1979 el artículo 62 de la misma disponía: “la ley determinará los casos particulares de (…) responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva…”, mandato que consagraba la reserva legal sobre la materia. En igual sentido, el artículo 124 de la Carta de 1991 mantuvo la competencia exclusiva del legislador ordinario o extraordinario para determinar “la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva” 6. Así las cosas, corresponde a la ley delimitar la potestad punitiva del Estado, consagrar los procedimientos, las instancias, las autoridades competentes para conocer de los respectivos procesos, las garantías derivadas del derecho fundamental al debido 4 El Reglamento entiende por acción administrativa “(...) la facultad que tiene el Estado a través de los comandantes o autoridades competentes para adelantar un informativo, a fin de conocer y establecer si se han infringido los Reglamentos, bajo que circunstancias de modo, tiempo y lugar, por quien, quienes o en qué forma debe sancionarse a los responsables, determinando los perjuicios causados.” 5 Ver Constitución de 1886, artículo 120.3 6 Ver arts. 88 , 91, 210 ibídem proceso contemplado en el artículo 29 de la C. P., normatividad que resulta contrariada por los decreto 791 de 1979 y 1932 de 2000, en los apartes que tocan con la consulta. Así, atendiendo la finalidad de los decretos en mención y la reserva legal a que están

sujetas las materias a que se hizo referencia, debe precisar la Sala: a) las normas relativas a la gestión fiscal y a los procesos de responsabilidad derivada de ella, deben entenderse derogadas por la ley 610 de 2000, que regula íntegramente el tema; b) respecto de las disposiciones que reglamentan actividades distintas a las de gestión fiscal, atinentes a la recuperación de los bienes dañados o perdidos, cuya custodia, uso, administración o transporte haya sido encomendado a servidores públicos del ramo de Defensa Nacional, procede su inaplicación por ser contrarias a la Carta. No obstante para asegurar la protección del patrimonio público convendría tramitar una ley que establezca este tipo de responsabilidad y un procedimiento expedito – con plena garantía del derecho de defensa – a fin de obtener la reparación del daño. El criterio de la inconstitucionalidad lo habían expuesto la Jefatura de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República en concepto 11-4120 del 15 de diciembre de 1998, según el cual el decreto 791 de 1979 “(...) invade la órbita del control fiscal, en cuanto no solo establece los hechos, sino que además ordena tasar el detrimento al patrimonio estatal y el descuento al funcionario responsable”7, así como esta Sala en la Consulta 1196 de 1999, en relación con el artículo 1º, num 7º, letras f) y j) del decreto 791, al concluir que con su aplicación “se estaría invadiendo la órbita del control fiscal”. De otra parte, la Sala en las Consultas 1497 y 1522 de 2003, se refirió a las

distintas responsabilidades - fiscal, penal, disciplinaria, patrimonial - que de la conducta de un servidor público pueden derivarse por la pérdida, daño o deterioro de bienes, las que no resultan excluyentes 8; sin embargo los procedimientos 7 El Agente del Ministerio Público ante la Sección Primera de esta Corporación en concepto que no fue acogido, en el expediente No. 3021 que culminó con el fallo del 23 de octubre de 1997 dijo: “…conforme con el contenido del artículo 4 de la Constitución Política, por vía de excepción de inconstitucionalidad, es inaplicable al caso presente el Decreto 791 de 1979.// Es así lo anterior porque si bien el citado Decreto determina la jurisdicción y competencia administrativa de los diferentes comandantes, gerentes, directores o jefes de las Fuerzas Militares para derivar responsabilidad fiscal a todo miembro de esas instituciones, por la pérdida o daño que sufran los bienes que les hayan sido encomendados para su uso, custodia, administración o transporte y señala los procedimientos para investigar, conocer, calificar y fallar los informativos administrativos, también lo es que en materia de control fiscal, dispone la Carta Superior, es el Contralor General de la República quien tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de las mismas, principio contrariado por el Decreto 791 de 1979 pues la competencia allí contenida es propia de la Contraloría General de la República.//En razón a que el Decreto

nombrado es el fundamento jurídico de los actos impugnados en el presente caso, se considera que debe ser inaplicado, como ya se dijo, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, procede la revocatoria del fallo impugnado para dar lugar al triunfo de las pretensiones, habida cuenta que se configura la causal de incompetencia de las autoridades para proferir los actos acusados.” La sentencia se limitó a sostener que: “En primer término, no comparte la Sala la apreciación del señor Agente del Ministerio Público en lo que hace a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por cuanto la responsabilidad emanada de los juicios adelantados con base en las normas que se han citado a lo largo de estas consideraciones no puede calificarse de fiscal sino de administrativa, sin que, como debe ser, esta última excluya a aquélla, cuya vigilancia y control está asignada por la Constitución a la Contraloría General de la República”. Frente a una norma de contenido similar a la del decreto 791 esta Corporación en fallo del 31 de agosto de 1983 – Exp. 6733 – señaló que “las investigaciones tendientes a establecer la responsabilidad fiscal de las personas que a cualquier título reciban, manejen o dispongan de bienes de la Nación corresponde a la Contraloría General. Las entidades oficiales sí pueden adelantar investigaciones administrativas en relación con la pérdida o daño de los bienes de la Nación pero únicamente en cuanto a la responsabilidad disciplinaria de sus empleados. En consecuencia, como es una atribución constitucional, ni siquiera por medio de la ley se puede asignar a la

administración la investigación fiscal de sus empleados…” 8 Ver sentencia C832 de 2002. consagrados pueden resultar dispendiosos y poco efectivos a fin de declarar la responsabilidad y obtener la reparación en el ramo de Defensa. La Sala responde 1. y 2. En relación con las preguntas formuladas por el Ministro de Defensa Nacional, los decretos ejecutivos 791 de 1979 y 1932 de 2000 deben ser inaplicados por contrariar la Constitución Política, al desconocer la reserva de ley para regular tipos de responsabilidad administrativa y fiscal, determinar los funcionarios competentes para conocer de los procesos, los procedimientos, así como las instancias y las sanciones por pérdida o daño de bienes destinados al servicio del ramo de Defensa Nacional, respecto de actividades que no implican gestión fiscal. Las normas de los decretos mencionados relativas a la responsabilidad fiscal, deben entenderse derogadas por la ley 610 de 2000. Corresponde al legislador la regulación de la responsabilidad originada en actividades distintas a la gestión fiscal, por la pérdida o daño de bienes de propiedad del ramo de Defensa nacional. Transcríbase al señor Ministro de Defensa Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

GUSTAVO APONTE SANTOS ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO Presidente de la Sala

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

MARIA AMANDA BELTRAN G Secretaria de la Sala (e)