CE-11001-03-06-000-2005-01674-00(1674)-2010

CONTRATO DE CONCESION - Típico contrato del derecho administrativo. Reviste un interés público superior a los demás contratos estatales Una de tales creaciones contractuales propias del derecho público está integrada por el conjunto regulatorio expreso del contrato de concesión, respecto del cual no se encuentra normatividad en los campos civil y comercial, de manera que constituye un contrato típico del derecho administrativo que, por su contenido y fines, envuelve un interés público superior a los demás contratos estatales. En otros términos, todos los contratos celebrados por entidades públicas son estatales, y por ello conllevan un interés público evidente, pero en el caso del contrato de concesión, por ser la ley administrativa la que lo define, enuncia sus características y le da reglas especiales, entre ellas una suerte de delegación a los particulares para ejercer funciones administrativas o para explotar servicios públicos o bienes de uso público, lo convierte en un contrato estatal por excelencia, o en la terminología anterior, de naturaleza típicamente administrativa, cuya consecuencia es que a él le es inherente un interés público de grado superior frente a las demás clases de contratos. En materia contractual pública es claro que tan solo en contadas excepciones el contratista ejecuta lo que al Estado corresponde. El contrato de concesión es una de esas excepciones y talvez la más notable jurídica y económicamente. CONTRATO DE CONCESION - Elementos a) En general el objeto del contrato consiste en otorgar por parte del Estado, a un particular, la prestación de un servicio público, la construcción de una obra o la explotación de un bien de uso público. El verbo rector de la norma, “otorgar”,

significa, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, “consentir, condescender o conceder una cosa que se pide o se pregunta”, lo cual implica que en el contrato de concesión hay una voluntad del Estado de entregar a un particular la prestación de un servicio o la construcción o explotación de una obra o un bien, no porque esté obligado a ello, sino que por una decisión constitucional, legal y de política económica, desea que los particulares se vinculen a los planes de desarrollo e intervengan en la construcción de infraestructura de transporte, o en la explotación de bienes o servicios públicos. El Estado podría reservarse tales actividades y ejecutarlas directamente o mediante la celebración de contratos diferentes, pero en forma soberana y por razones de su conveniencia crea una figura contractual específica para que los particulares puedan, con ánimo de lucro, desempeñar funciones administrativas, dentro de un marco regulatorio de colaboración, que en ningún caso los coloca en un plano de igualdad con el Estado. b) Igualmente, el objeto del contrato, es decir, la construcción de la obra y su explotación o la administración del servicio público, se debe desarrollar “por cuenta y riesgo del contratista”, lo cual significa que éste aporta recursos propios para la ejecución del proyecto y también la financiación que obtenga por medio de créditos bancarios o negocios fiduciarios. De otra parte, asume los riesgos que se pacten en el contrato, como el constructivo, el financiero, el de mayor cantidad de obra, los derrumbes eventuales, etc. Estos riesgos se deben entender como los de carácter previsible, mas no los imprevisibles, verbi gratia un terremoto o una

variación radical o desmedida en los precios de materiales, pues, pese a la disposición del artículo 1604 del Código Civil, no es lo usual asumirlos. c) La norma señala que el contrato se debe cumplir “bajo la vigilancia y control de la entidad concedente”. Esta previsión que también está instituida genéricamente para todos los contratos, cobra mayor relevancia jurídica al aparecer en forma específica en la definición del contrato de concesión corroborando así la tesis del interés público superior inherente a él. Igualmente, la vigilancia y control del Estado sobre el cumplimiento de los compromisos contractuales, constituye una prerrogativa estatal que conlleva la necesidad de obtener información financiera del concesionario, como se verá más adelante. De todas maneras, es importante resaltar ahora, que hacen parte de la normatividad de derecho público propia del contrato de concesión, los poderes excepcionales que desarrollan la facultad de dirección, vigilancia y control. (…) d) Otro elemento a resaltar es el de la “remuneración” del contratista, y que ella puede consistir en derechos, tasas, tarifas, valorización, participación en la explotación del bien, o cualquiera otra modalidad. En el caso de las concesiones viales, la remuneración se centra en recuperar la inversión realizada, explotando directamente la obra o el servicio concesionado. (…) e) Por último, el contrato de concesión, por ser oneroso, tiene la característica de ser conmutativo, en los términos del artículo 1498 del Código Civil (…) Esta característica tiene incidencia directa en la aplicación de las disposiciones relativas al equilibrio financiero del contrato que contempla la ley 80,

como se verá más adelante.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 NUMERAL 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 19 / LEY 105 DE 1993ARTICULO 30 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1498

CONTRATO DE CONCESION - El contratista está obligado a suministrar la información financiera que le solicite la entidad contratante y el interventor a revisarla La consulta alude a la eventual obligación del concesionario de dar información a la entidad estatal sobre las inversiones reales que realice en el contrato, habida cuenta de que no existe una norma en las leyes 80 y 105 de 1993, que establezca de manera expresa tal obligación. Sin embargo, para la Sala es claro que ella se desprende de las características propias del contrato y de la interpretación armónica del conjunto de principios contractuales. (…) Frente al problema jurídico planteado, el contrato de concesión no constituye una excepción a la aplicación de los principios que informan los contratos estatales sino que, antes bien, le son plenamente aplicables. Por tanto, en razón del interés público superior que tiene este tipo de contrato, a los fines de la contratación pública, los principios de buena fe, reciprocidad y colaboración, así como el de transparencia predicado para ambas partes, la realización práctica del deber de vigilancia y control asignado a la entidad concedente, y la necesidad de garantizar a ésta el restablecimiento del equilibrio contractual cuando se altere en su contra por un hecho imprevisible, surge jurídicamente la obligación del concesionario de suministrar la información a la entidad, sobre los montos invertidos efectivamente en desarrollo de sus

obligaciones del contrato. Así mismo, en cuanto respecta al interventor, éste en cumplimiento de sus labores generales de control y seguimiento del contrato, debe revisar dichas inversiones del contratista y rendir el correspondiente concepto a la entidad estatal.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de confianza en las actuaciones administrativas, Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 3 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 83 / CODIGO CIVILARTICULO 1603 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 5 NUMERAL 2

CONTRATO ESTATAL - Criterios de interpretación / CONTRATO DE CONCESION - Criterios de interpretación Como es conocido, tradicionalmente se acepta que las normas generales de interpretación de los contratos, son las que se encuentran contempladas en el Código Civil (artículos 1618 a 1624). Adicionalmente, en materia de contratación estatal, la ley 80 fijó unos parámetros de interpretación que se deben tener en cuenta a la hora de ejecutar los respectivos contratos. (…) en la interpretación de un contrato estatal, y el de concesión vial es una especie dentro del género, se deben atender fundamentalmente estos parámetros: a) Los fines de la contratación, consagrados en el artículo 3º de la ley 80. b) Los principios establecidos en la misma, algunos de los cuales se encuentran desarrollados de manera expresa, como los de transparencia, economía y responsabilidad (artículos 24, 25 y 26), y otros que se encuentran implícitos dentro de la regulación

de la ley, como por ejemplo, los de reciprocidad y colaboración. c) El principio de la buena fe, aplicado a la actividad contractual en desarrollo del mandato constitucional que lo consagra. d) La igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que constituye una característica de los contratos conmutativos, como es el caso de los contratos de concesión vial, en los cuales se deben aplicar las reglas sobre la ecuación contractual que establece la ley 80, a favor tanto del contratista privado como de la entidad estatal concedente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 28

CONTRATO DE CONCESION - Alcance de la función de control y vigilancia de su ejecución por parte de la entidad pública contratante a) La finalidad de estas potestades es la de obtener la correcta ejecución del contrato. En el contrato de concesión de obra pública, es indiscutible que la finalidad del contrato es la construcción de la obra, pues, terminada la concesión, la obra pública pasa al Estado, por lo que para éste la finalidad primordial del contrato es la obtención de la obra. b) La administración no debe estar pasiva hasta el último día del plazo, esperando que le entreguen el objeto contratado, pues se entiende que no puede correr el riesgo del incumplimiento del particular, y por lo mismo debe estar supervisando la ejecución del objeto contratado. c) La supervisión del objeto tiene cuatro aspectos: el material, esto es, la realización física de la obra; el técnico, es decir, que se cumplen las especificaciones según el diseño; el financiero, o sea, saber en qué se invierten los dineros presupuestados; y el jurídico, esto es, que se desarrolla según la ley.

CONTRATO DE CONCESION - Suministro de información financiera por parte del contratista a solicitud de la entidad estatal contratante no altera el equilibrio económico del contrato / CONTRATO DE CONCESION - Solicitud de información financiera al contratista sirve para restablecer el equilibrio del contrato cuando se rompe en perjuicio de la entidad contratante La tensión que existe en estos momentos, puede definirse así: para los contratistas, entregar toda la información financiera puede implicar que la administración contratante conozca sus procedimientos especiales que le dan ventajas comparativas frente a sus competidores, y en consecuencia, pierdan las ventajas que derivan de su conocimiento y experiencia. Para la administración, obtener la información técnica y financiera detallada sobre la obra, significa poder aprender sobre costos reales para nuevas licitaciones, y además conocer el acontecimiento de hechos imprevistos que pudieren favorecerle, pues rompen a su favor el equilibrio económico del contrato, que de otra manera permanecerían ocultos. (…) Conocer la información del contratista no significa que se alteren las bases del equilibrio económico del contrato ni la ecuación financiera. Una cosa es la ecuación financiera pactada, la cual es ley para las partes, y otra la información sobre la misma. Independientemente de que el contratista obtenga una mayor o menor ganancia o utilidad, y que ésta se refleje en la información suministrada, no implica que la administración pueda pedir una reducción de esa utilidad. (…) Resulta oportuno anotar que la solicitud de información, en este caso, no tiene como finalidad conocer la buena gestión empresarial del concesionario en el contrato, su know-how, por decirlo así, para entrar a rebajar su remuneración o a

variar las condiciones económicas del contrato, por cuanto aquella y éstas deben ser plenamente respetadas en la medida en que los sucesos que acontezcan, sean áleas normales del contrato, y en consecuencia, se encuentren dentro de los parámetros económicos del mismo. Además, como señala el Ministro en su comunicación, se mantiene la confidencialidad de la información. Se trata entonces, de que la información solicitada le permita a la entidad pública determinar si ha sobrevenido un álea anormal que afecte seriamente el equilibrio económico del contrato en contra suya, de forma que haya necesidad de restablecerlo y para ello la entidad tenga la oportunidad de hacerlo, como se le garantiza a la otra parte, en su caso, con la información pertinente.

NOTA DE RELATORIA: sobre el equilibrio financiero del contrato, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 9 de mayo de 1996, Rad. 10151 y 25 de noviembre de 1999, Rad. 10873. Levantada la reserva legal con auto de 8 de abril de 2010.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 4 NUMERAL 3 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 5 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 27

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-06-000-2005-01674-00(1674)

Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE

Referencia: CONTRATO DE CONCESION VIAL.

Deber del concesionario de informar a la entidad estatal sobre sus inversiones reales en el contrato. Deber de la interventoría de revisar y auditar dichas inversiones. El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, formula a la Sala una consulta para determinar si en desarrollo de un contrato de concesión vial, el concesionario, ante solicitud de la entidad estatal, se encuentra en la obligación de suministrarle información acerca de sus inversiones reales en el contrato, y si es deber de la interventoría revisar y auditar tales inversiones.

1. ANTECEDENTES El señor Ministro manifiesta que con anterioridad el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, y en la actualidad, el Instituto Nacional de Concesiones, INCO, han entregado en concesión a contratistas particulares, carreteras destinadas al transporte terrestre automotor, para que con los ingresos por peajes y los aportes del Estado, se encarguen de su construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación, por un tiempo determinado.

El Ministro hace referencia a los contratos de concesión de primera generación, en los cuales el Estado garantizaba al contratista un tráfico mínimo de vehículos por la carretera y en el evento de que el ingreso esperado no se alcanzara, el Estado le compensaba el faltante con aportes del presupuesto, y los de tercera generación, en los cuales el contratista asume el riesgo de recuperar su inversión con el valor de los peajes, de forma que una vez obtenido el ingreso esperado, se reduce el plazo del contrato. Expresa que el interventor informa al INCO sobre dos variables: los ingresos de

peajes y el estado de la vía, este último, con base en unas fórmulas, para establecer si la vía, en términos de gradualidad general, se mantiene en buen estado de conservación.

Señala el Ministro: “La parte pública no tiene conocimiento de los valores que el concesionario invierte en la rehabilitación, mantenimiento y operación de la vía, porque los concesionarios alegan que esa información es privilegiada, e igual responden los interventores.

El Ministerio por su parte cree que el deber de informar a cargo del concesionario es un desarrollo del principio de buena fe, pues existe interés en conocer cuanto vale el real mantenimiento y operación de la vía, atendidas las siguientes circunstancias ... : Hacia el futuro es necesario dar en concesión nuevas vías, y para preparar los pliegos de condiciones por venir, se requiere tener información actual de los valores que pueda costar tal mantenimiento, rehabilitación y operación, para preparar las nuevas licitaciones. Es posible que por circunstancias económicas extrañas a las partes, caso del decrecimiento del precio del cemento, que es componente especial en la concesión de vías, o por la reducción de los costos laborales, que lo es igual en cuanto se refiere a vigilancia de la vía y casetas de peajes, se hayan dado circunstancias económicas que alteren significativamente, hacia abajo los precios calculados al hacer las adjudicaciones correspondientes, caso en el cual el Estado podría reclamar la revisión económica de los contratos, de la misma manera que lo hacen a diario los contratistas, o negociar con estos una congelación temporal de los peajes, en beneficio de la comunidad; decisiones cualquiera de ellas que resultan imposibles de tomar si no se

tiene la información reclamada sobre la ejecución del contrato. Es claro para esta agencia estatal que la información así obtenida es de naturaleza reservada, y que en caso de recibirla no puede hacerla pública, porque cada comerciante tiene la garantía de proteger su información frente a otros competidores. El propósito del Ministerio al reclamarla no debe ser otro distinto de evaluar el desarrollo del contrato y preparar a sus funcionarios en el manejo de las concesiones futuras”. Finalmente, el Ministro plantea la inquietud de establecer si en este aspecto, prima el interés del concesionario particular de mantener reservados sus costos o el del Estado de conocer el costo real de la concesión para los fines indicados.

2. INTERROGANTES Los interrogantes presentados son los siguientes: “¿Es obligación del contratista concesionario de una vía pública nacional responder positivamente al Ministerio de Transporte o en su lugar al Instituto Nacional de Concesiones cuando quiera que se le pregunte por la cantidad invertida, periódica o globalmente, en el cumplimiento de cualquiera o de todas las obligaciones a su cargo, derivadas del contrato?

En el mismo orden de ideas, es obligación de la interventoría revisar y auditar dichas inversiones y rendir concepto al Ministerio o al INCO, sobre el mismo ítem?

3. NOTAS PRELIMINARES 3.1 Trámite de esta consulta.

La presente consulta le correspondió por reparto al doctor Luis Fernando Alvarez Jaramillo, quien el 22 de septiembre de 2005 registró la ponencia correspondiente. Como resultado del análisis de la Sala, el doctor Alvarez registró un segundo proyecto el 10 de octubre de 2005, el cual fue debatido en varias sesiones de la

Sala y finalmente no fue aprobado, por cuanto se produjo un empate: los Consejeros Luis Fernando Alvarez Jaramillo y Flavio Rodríguez Arce estuvieron de acuerdo con la ponencia presentada y en desacuerdo, los Consejeros Enrique Arboleda Perdomo y Gustavo Aponte Santos. Hecho el sorteo del Conjuez correspondiente, éste recayó en el doctor Marcel Silva Romero, quien manifestó compartir el criterio de estos últimos, por lo cual, en aplicación del Reglamento de la Corporación, el expediente pasó, el 12 de enero de 2006, al doctor Gustavo Aponte para elaborar el Concepto aprobado mayoritariamente, el cual está contenido en el presente texto. 3.2 Perspectiva de la ponencia inicial. La ponencia inicial hace un detenido estudio sobre el marco legal del contrato de concesión, la distribución de riesgos en este tipo de contratos y principalmente la asunción del riesgo de construcción según que se trate de concesiones de primera, segunda o tercera generación, la ecuación económica contractual y los fundamentos para su cálculo, la relevancia jurídica de la información sobre estructura de costos e inversión realizada por el concesionario y el alcance de las funciones del interventor en dichos contratos, para concluir, con base principalmente en el hecho de que el contratista asume los riesgos constructivo y financiero en los contratos de tercera generación, que el contratista no está obligado a suministrar al Estado la información sobre las inversiones reales que ha realizado en el negocio. Dicha ponencia expresa lo siguiente: “(...) siendo el costo de la obra, en condiciones normales de ejecución, una variable que depende exclusivamente de la gestión o del manejo

contractual de cada concesionario, los resultados favorables o desfavorables sólo le interesan a éste, en la medida en que actúa por su cuenta y riesgo. Por consiguiente, en las etapas de construcción y operación, la entidad concedente debe canalizar su esfuerzo hacia la verificación del cumplimiento de las especificaciones técnicas y de operación en las condiciones de calidad y seguridad acordadas en el contrato, pues el valor de la obra y los riesgos constructivos que se asumieron por el concesionario hacen parte del modelo financiero con base en el cual se calculó la fórmula de recuperación de la inversión. En consecuencia,... no es factible jurídicamente que dicho modelo se modifique durante la ejecución del contrato so pretexto de ajustar el valor de la obra debido a fluctuaciones de precios de insumos y materiales, etc., que en condiciones normales de ejecución, corre por cuenta y riesgo del concesionario”. La ponencia destaca el conocimiento, la experiencia y la gestión empresarial que debe tener el concesionario, tanto en el campo de la construcción y operación de carreteras, como en el del manejo financiero de las inversiones que realiza, en otras palabras, su know–how sobre el negocio de concesiones, que le permitiría, eventualmente, obtener mayores utilidades y le ampararía con una especie de reserva profesional, para abstenerse de dar la información requerida.

Dice así el segundo proyecto: “Cuando una parte asume un riesgo contractual, asume las consecuencias económicas derivadas de su ocurrencia, pero también los incentivos, cuando logra minimizar o neutralizar sus efectos, pues al asumirlo tiene un deber especial de previsión.

Bajo estos parámetros generales, el concesionario que como resultado

de un adecuado manejo contractual, en el caso concreto de los costos de materiales e insumos, costos de personal, etc., logra optimizar los precios que estimó al determinar el valor de la inversión a realizar con base en la cual se estructuró la fórmula de recuperación de la misma, tiene el derecho a obtener los beneficios que se deriven de su gestión comercial y contractual, máxime si se tiene en cuenta que su responsabilidad está concebida ‘en términos de resultados y no de procedimientos, de manera que se otorga flexibilidad al sector privado para escoger las técnicas que estime pertinentes’. A contrario sensu, como se expone en el documento CONPES 3107 de 2001, en caso de fallar los supuestos, programas y/o costos previstos por el contratista éste deberá asumir los costos asociados con este riesgo y hacer los desembolsos que sean necesarios para cumplir con el compromiso contractual adquirido. Por tanto, ... el concesionario no está obligado a revelar la información sobre los costos reales o cantidad invertida durante la ejecución del proyecto, en la medida en que asumió el riesgo constructivo y las consecuencias que se derivan del mismo, las cuales están previstas en el modelo financiero que se aceptó entre las partes, con base en el cual se deberá analizar la ejecución del contrato y las condiciones para mantener el equilibrio económico y financiero del mismo. (...) En este orden, la distribución de los riesgos de construcción y de los costos de operación de un proyecto en cabeza del concesionario, dentro de un alea normal, y su inclusión dentro de la fórmula de recuperación de la inversión aceptada por las partes, así como la obligación del concesionario de desarrollar el proyecto y ejecutar las obras cumpliendo

las especificaciones señaladas en el pliego de condiciones y en la oferta presentada, le resta sentido y relevancia jurídica a las peticiones de información de la entidad pública contratante para establecer el costo real del proyecto, pues el concesionario al asumir el riesgo de construcción y de operación, asume los efectos positivos y negativos que de ello se derivan”. Acorde con estos planteamientos, se concluye respecto de la interventoría lo siguiente: “Los concesionarios no están obligados a suministrar a las firmas interventoras, para su auditaje o revisión, con el fin de conocer la inversión real del contratista, la información de los costos del proyecto y la inversión efectivamente realizada, a menos que exista acuerdo entre las partes sobre el particular. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que tiene el concesionario de suministrar al interventor del contrato la información relacionada con el valor y estado de los aportes, los créditos, los ingresos, el monto de recaudo de los peajes y el estado y calidad de la vía, el cumplimiento de especificaciones mínimas funcionales del servicio y de los indicadores del servicio”. 3.3 Criterio de la mayoría de la Sala respecto de la ponencia inicial. Es oportuno señalar que en relación con la ponencia inicialmente presentada por el doctor Luis Fernando Alvarez, la mayoría de Magistrados de la Sala manifestó estar totalmente de acuerdo respecto de los temas del equilibrio económico del contrato, así como lo relativo a los efectos sobre la asunción de los riesgos por parte del contratista a partir del modelo financiero del contrato. Igualmente, consideró que es lógico pactar una distribución de riesgos, incluyendo la ocurrencia de hechos imprevistos a cargo del contratista, pues entre otras cosas,

según el Código Civil, las partes pueden acordar libremente sobre los efectos del caso fortuito (artículo 1604). También se aceptó que el contrato de concesión es para el contratista, a más de la realización de la obra, un negocio financiero, entendido como que su finalidad es la de recuperar el capital invertido por quienes financiaron el proyecto, pues para éstos lo importante es la recuperación del mismo más los rendimientos correspondientes. Sin embargo, el desacuerdo se presentó por cuanto, contrariamente a la ponencia, la mayoría defendió el derecho a la información de la entidad estatal, sobre los costos reales del concesionario, y la obligación correlativa de éste de aportarle dicha información, para lo cual se hace el siguiente análisis.

4. CONSIDERACIONES 4.1 El problema jurídico.

La consulta se refiere concretamente, a si existe o no la obligación por parte del concesionario, de suministrar información a la entidad estatal concedente, acerca de la cantidad invertida, periódica o globalmente, respecto de sus obligaciones derivadas del contrato de concesión vial. El problema jurídico que se presenta, en este evento, consiste en determinar, por vía de interpretación, si a ese contrato se le aplican los principios generales del derecho, y en especial los de la contratación estatal, para efectos de que el contratista particular suministre la información financiera que requiere el Estado contratante. Como es sabido, la ley 80 de 1993 contempla un conjunto de principios reguladores y orientadores de la contratación estatal, lo cual implica que aunque no exista una norma que establezca, de manera expresa, la obligación del concesionario de proporcionar la información de orden económico que le solicite la

entidad contratante, se debe analizar si de la interpretación armónica y sistemática de tales principios, se puede inferir la existencia de dicha obligación. 4.2 El contrato de concesión es un contrato típico del derecho administrativo. Para abordar el estudio del punto en cuestión, es necesario hacer algunos comentarios sobre el contrato de concesión, y en especial, definir con claridad los rasgos de su naturaleza jurídica. El actual estatuto general de contratación contenido en la ley 80 de 1993, señala en su artículo 32 que los contratos estatales pueden originarse tanto en las figuras previstas en el derecho privado, como en creaciones propias del derecho público, cuando es la normatividad pública y concretamente el derecho administrativo el que perfila y define sus elementos esenciales. Pues bien, una de tales creaciones contractuales propias del derecho público está integrada por el conjunto regulatorio expreso del contrato de concesión, respecto del cual no se encuentra normatividad en los campos civil y comercial, de manera que constituye un contrato típico del derecho administrativo que, por su contenido y fines, envuelve un interés público superior a los demás contratos estatales. En otros términos, todos los contratos celebrados por entidades públicas son estatales, y por ello conllevan un interés público evidente, pero en el caso del contrato de concesión, por ser la ley administrativa la que lo define, enuncia sus características y le da reglas especiales, entre ellas una suerte de delegación a los particulares para ejercer funciones administrativas o para explotar servicios públicos o bienes de uso público, lo convierte en un contrato estatal por excelencia, o en la terminología anterior, de naturaleza típicamente administrativa, cuya consecuencia es que a él le es inherente un interés público de grado superior

frente a las demás clases de contratos. En materia contractual pública es claro que tan solo en contadas excepciones el contratista ejecuta lo que al Estado corresponde. El contrato de concesión es una de esas excepciones y talvez la más notable jurídica y económicamente. Su definición se halla en el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80, el cual establece lo siguiente: “Artículo 32.- De los contratos estatales.- Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (...) 4º) Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento