CE-11001-03-06-000-2005-01682-00(1682)A-2011

DIMAR - Bienes de uso público bajo su jurisdicción / BIENES DE USO PUBLICA – Los alcaldes son los competentes para llevar a cabo la restitución de los bienes de uso público El señor Ministro de Defensa Nacional, solicita a la Sala aclaración del concepto emitido el 2 de noviembre del 2005, radicado bajo el número 1682, referente a los bienes de uso público bajo jurisdicción de DIMAR, por cuanto “se considera pertinente que la Sala fije claramente la respuesta al interrogante número 9”, el cual se formula de nuevo así: ¿Quién es la autoridad competente par a llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público? y ¿Cuál es la autoridad encargada de señalar el destino de estos bienes restituidos o recuperados?”. La Sala responde: Los alcaldes son las autoridades competentes para llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del decreto ley 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía). No hay autoridad encargada de señalar el destino de esos bienes restituidos o recuperados, pues tal destino es el de “uso y goce general” y opera por ministerio de la ley, según lo ordena el artículo 682 del Código Civil.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 26 de julio de

2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación numero: 11001-03-06-000-2005-01682-00(1682)A

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: Bienes de uso público bajo jurisdicción de la Dirección General

Marítima, DIMAR. Aclaración del concepto de fecha 2 de noviembre de 2005 por solicitud del Ministerio de Defensa Nacional. El señor Ministro de Defensa Nacional, doctor Juan Manuel Santos, solicita a la Sala aclaración del concepto emitido el 2 de noviembre del 2005, radicado bajo el número 1682, referente a los bienes de uso público bajo jurisdicción de DIMAR, por cuanto “se considera pertinente que la Sala fije claramente la respuesta al interrogante número 9”, el cual se formula de nuevo así: “¿Quién es la autoridad competente par a llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público? y ¿Cuál es la autoridad encargada de señalar el destino de estos bienes restituidos o recuperados?” En la solicitud que suscribe el señor Ministro de Defensa Nacional, se manifiesta también que discrepa de unos apartes del concepto cuya aclaración se solicita, en cuanto hace referencia a la naturaleza de la Dirección General Marítima y a la aplicación de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 a los bienes bajo jurisdicción de DIMAR. Como quiera que las diferencias expresadas pueden generar dificultades que no derivan del concepto emitido por esta Sala, es preciso iniciar aclarando los dos temas enunciados para luego sí sustentar la ampliación solicitada, dando respuesta a las preguntas que se han formulado nuevamente. Para responder la Sala CONSIDERA:

1. Aclaraciones previas: 1.1. Sobre la naturaleza de la Dirección General Marítima: Dice el consultante que aunque este punto no incide en la respuesta, “… es

importante aclarar que legalmente se ha establecido, que esta es una dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional que cuenta con autonomía administrativa y financiera en los términos del literal j del artículo 54 de la Ley 489 de 1998, la cual desarrolla sus funciones en coordinación con la Armada Nacional – artículo 30, Decreto 1512 de 2000.” Estima el consultante que en el concepto emitido, la Sala “consideró que la Dirección General Marítima es una entidad adscrita a la Armada Nacional.” La Sala no tiene duda alguna acerca de que la Dirección General Marítima, DIMAR, es una dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, y no una “entidad”, entendiendo esta última palabra como comprehensiva de las personas jurídicas públicas. Ese criterio aparece a lo largo del texto del concepto que se pide aclarar, y, en particular, cuando al tratar de manera específica sobre su naturaleza en el numeral 3.3., se dice que “es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional”, que integra la estructura de ese Ministerio, que es una dependencia interna, y se destaca que el ejercicio de sus competencias “sin subordinación jerárquica” está preservado con la aplicación de la ley 489 de 1998, artículo 54, literal j. El uso del vocablo “entidad” vinculado a DIMAR en el aparte en el que se comenta el decreto 2324 de 19841 en cuanto regula los bienes “bajo la jurisdicción” de esa Dirección, no tiene ni la intención ni el alcance de alterar su naturaleza de dependencia ministerial, por demás reiterada a lo largo del concepto.

También en el primer párrafo del numeral 3.3. del concepto que se aclara se encuentra la expresión “adscrita directamente a la Armada Nacional”; y aunque el significado gramatical del vocablo “adscrito/a” denota pertenencia2 y en ese sentido fue usado en el concepto, es lo cierto que a la luz de la ley 489 de 19983 dicho vocablo expresa la relación de los órganos principales de la administración pública con las entidades que integran el sector descentralizado. De manera que si bien los términos “entidad” y “adscrita” no se relacionan en el concepto con la naturaleza de DIMAR, es pertinente hacer esta aclaración a fin de evitar que continúe la inquietud expresada en el escrito enviado a la Sala, pues sin duda los vocablos en comento son impropios para referirse a esa dependencia. 1 En el concepto del 2 de noviembre del 2005 se destaca la terminología usada por el decreto 2324 de 1984, cuando al definir la relación entre DIMAR y los bienes de uso público relacionados en el artículo segundo del mismo decreto, la expresa como “ejercicio de jurisdicción” y no como “derecho de propiedad”, pues en efecto la titular de ese derecho es la Nación, persona jurídica. 2 Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ADSCRITO, TA, (De adscripto). 1. part. irreg. de adscribir. ADSCRIBIR, 1. tr. Inscribir, contar entre lo que corresponde a alguien o algo. 3 Cfr. art. 39 y concordantes. 1.2. Sobre la aplicación de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, a los bienes

objeto de la consulta: Se señala por el Ministerio consultante que al analizar la naturaleza jurídica de los bienes de uso público, el concepto de noviembre del 2005 considera que “estos se encuentran sujetos al régimen de la Ley 9 de 1989 y por tanto son parte integrante de los planes de ordenamiento territorial de los municipios costeros”; y se explica que en criterio del mismo Ministerio, a los bienes nacionales no les son aplicables las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, para lo cual cita el concepto emitido por esta Sala el 4 de junio de 1990, en el que se dijo que el ámbito de aplicación de la ley 9 de 1989, “comprende exclusivamente las áreas urbanas y aquellas que constituyen el entorno de las ciudades”, siendo prevalente el “régimen especial de orden público asignado a DIMAR por el Decreto con fuerza de Ley 2324 de 1984”. Al respecto la Sala encuentra que, conforme se analiza en el concepto de noviembre del 2005, la sujeción de los bienes de uso público a los planes de ordenamiento territorial y normas urbanísticas está dispuesta en el artículo 9º y su parágrafo, de la ley 810 de 20034, sin que el tema sea ajeno a las previsiones de las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997. En efecto, entre las modificaciones que la ley 810 del 20035 introduce a la ley 388 de 19976, están las relativas a algunas actuaciones de los curadores urbanos, extendiendo a éstos y a las entidades a las que corresponda verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas, la competencia sobre los bienes bajo la

jurisdicción de DIMAR. Dice la norma, específicamente en su inciso cuarto y su parágrafo: Ley 810 de 2003, artículo 9º: “El artículo 101 de la ley 388 de 1997 quedará así: “Artículo 101. Curadores urbanos. “…” “El curador urbano o la entidad encargada de ejercer la función pública de verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito, municipios o en el departamento de San Andrés y Providencia y Santa Catalina, serán la entidad encargada de otorgar las licencias de construcción que afecten los bienes de uso bajo la jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial y previo el concepto técnico favorable de la Dirección General Marítima, Dimar, del Ministerio de Defensa Nacional. La licencia de ocupación temporal del espacio público sobre los bienes de uso públicos bajo jurisdicción de la Dimar será otorgada por la autoridad municipal o distrital competente, así como por la autoridad designada para tal efecto por la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. “… 4 Cfr. página 25 y pie de página número 56. 5 Ley 810 de 2003 (junio 13) “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones.” Diario Oficial No. 45.220, de 16 de junio de 2003. 6 Ley 388 de 1997 (Julio 18), “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras

disposiciones.” Diario Oficial No. 43.091, de 24 de julio de 1997 – Fe de erratas Diario Oficial No. 43.127, de 12 de septiembre de 1997. “Parágrafo. En todo caso las concesiones y permisos que otorgue la Dimar deberán otorgarse con sujeción a las normas que sobre usos del suelo haya definido el municipio o distrito en su Plan de Ordenamiento Territorial”. Además de la claridad de su texto, la norma transcrita modifica sustancialmente el régimen legal vigente para la época en la que esta Sala emitió el concepto de septiembre de 19907, citado en la solicitud de aclaración. Así mismo, forma parte del análisis que sustenta el concepto de noviembre del 2005, el que cabe sintetizar así: a) Acerca de la titularidad del derecho de dominio sobre los bienes de uso público, el concepto de noviembre del 2005 se refiere a las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales en torno a si realmente puede predicarse que haya un titular de ese derecho, y si el único titular es la nación o también otras entidades administrativas, expresando que “… una cosa es la titularidad del derecho y otra la asignación de las competencias necesarias para la construcción, administración, mantenimiento y protección de estos bienes… Bajo esta última perspectiva es muy interesante, por lo precisa, la expresión del decreto 2324 de 1984 sobre la DIMAR que origina esta consulta, según la cual esta entidad ejerce su jurisdicción hasta el límite exterior de la zona económica exclusiva, comprendiendo entre otros las playas y los terrenos de bajamar que ocupan este concepto, indicando que no es la titular del derecho de dominio, pero

que posee todas las competencias necesarias para su administración y conservación, incluyendo las propias del poder de policía…”8 (Las negrillas no son del texto). b) El legislador, sin entrar a considerar quién es el titular de los bienes, ha regulado las competencias administrativas de policía, ambientales y urbanísticas, además de otras jurisdiccionales, con el propósito de preservar el uso general de los bienes de uso público, o de permitir su uso en interés particular bajo ciertas condiciones, y, en todo caso, de hacer efectiva su protección.9 En el concepto que por este se aclara, se analizan las competencias de las autoridades administrativas que concurren en los bienes de uso público bajo jurisdicción de DIMAR, particularmente en cuanto atañe al tema ambiental dado que, como se señaló allí, tales bienes “tienen en común ser elementos naturales en los que no interviene el hecho humano para su conformación”10. c) La normatividad sobre espacio público y planes de ordenamiento territorial, incluye los bienes de uso público bajo jurisdicción de DIMAR, desde la ley 9ª de 1989; siendo igualmente claro que en la legislación hoy vigente el alcance de sus competencias originales ha variado en razón del tratamiento constitucional de tales temas11, dados los cambios introducidos en la Carta Política de 1991. Así, en la definición del artículo 5º de la ley 9ª de 1989, el “espacio público de la ciudad” se constituye por “…las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva,

para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y 7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 4 de junio de 1990, C. P. Javier Henao Hadrón, Referencia: Consulta sobre la competencia para la restitución de bienes de uso público y la concesión de permisos o licencias a particulares en las playas marítimas. Radicación No. 355. 8 Cfr. página 6, concepto de noviembre 2 del 2005, radicación 1682 9 Cfr. numeral 1.3 del concepto de noviembre del 2005, Rad. 1.682. 10 Cfr. numeral 3.1, del concepto de noviembre del 2005, Rad. 1.682 11 Cfr. páginas 25 y 26 del concepto de noviembre del 2005, Rad. 1.682, sobre el otorgamiento de “concesiones, permisos y licencias” reguladas en el capítulo I del título IX del decreto ley 2324 de 1984. similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por

todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.” (Resalta la Sala). Las negrillas destacan la incorporación hecha por el legislador, de los bienes bajo jurisdicción de DIMAR, en el concepto de espacio público, con antelación a la Constitución Política de 1991; circunstancia ésta que explica la continuidad de las competencias atribuidas a la Dirección General Marítima por el legislador extraordinario en el decreto 2324 de 1984. En vigencia la Constitución de 1991, el tratamiento superior dado a los bienes públicos y de uso público, al espacio público, al ordenamiento territorial, a los asuntos ambientales, a las competencias entre la nación y las entidades territoriales, ha exigido del legislador la adecuación de múltiples disposiciones y competencias a ese marco constitucional. Tal es el caso de los bienes de uso público bajo jurisdicción de DIMAR, respecto de los cuales no se discute la titularidad de la Nación, pero que también geográficamente están ubicados en jurisdicción de entidades territoriales: el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, los Distritos Especiales de Cartagena, Barranquilla y Santa Marta, los municipios costeros – marítimos y fluviales -. Esa ubicación, hace necesario que el legislador regule su sujeción a las normas y actuaciones de las entidades territoriales respectivas, en desarrollo de los mandatos constitucionales. En esta línea están las disposiciones contenidas en las leyes 388 de 1997, 768 del 2002, 810 del 2003, entre otras, tal

como se dejó explicado en el concepto del 2 de noviembre del 2005.12

En síntesis: en virtud del inciso cuarto y el parágrafo del artículo 9º de la ley 810 del 2003, los bienes de uso público bajo jurisdicción de DIMAR están expresamente sujetos a los planes de ordenamiento territorial municipales y distritales y a la competencia de los curadores urbanos y demás autoridades territoriales encargadas de verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas en los municipios, distritos y el departamento de San Andrés, Providencia y Santa

Catalina.

2. La autoridad competente para llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público y la autoridad encargada de señalar el destino de los

bienes restituidos: Dice la solicitud de aclaración: “De otra parte, encuentra este Despacho que efectivamente, de conformidad con el artículo 682 del Código Civil y el 178 del Decreto-Ley 2324 de 1984, una vez ordenada por parte de la autoridad marítima la restitución de un bien de uso público, junto con las construcciones allí levantadas, procede por Ministerio de la Ley, es decir sin que se requiere (sic) actuación especial de ninguna autoridad.” / 12 Cfr. el numeral 2. y las páginas 25 y 26, del concepto de noviembre 2 del 2005, Radicación 1.682 No obstante “para mayor claridad conceptual se considera pertinente que la Sala fije claramente la respuesta al interrogante número 9”, de la consulta inicial, cuyo texto es el siguiente: “¿Quién es la autoridad competente para llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público? Y ¿Cuál es la autoridad encargada de señalar

el destino de estos bienes restituidos o recuperados?” Atendidos los términos de la solicitud de aclaración, encuentra la Sala pertinentes las siguientes precisiones: a) La orden de restitución proferida por DIMAR en ejercicio de sus competencias legales, es un acto administrativo, que como tal, goza de presunción de legalidad, es decir, que se presume ajustado a derecho hasta tanto sea suspendido o anulado por la jurisdicción contenciosa; como consecuencia, el acto administrativo tiene, por regla general, eficacia inmediata y es ejecutable directamente por la misma administración, esto es que, una vez en firme y sin mediar actuación adicional, la autoridad administrativa, puede hacer efectiva la decisión en él contenida. b) Lo dicho en el literal precedente significa que encontrándose ejecutoriado debidamente el acto administrativo proferido por DIMAR, su destinatario – el ocupante ilegítimo de un bien de uso público bajo jurisdicción de esa autoridad marítima -, está obligado a entregar el respectivo bien, sin que para ello se requiera actuación adicional ni de la Dirección Marítima ni de ninguna otra autoridad. c) Pero si el ocupante ilegal no cumple la orden y en consecuencia no entrega el bien, no lo restituye, entonces DIMAR debe acudir ante el alcalde con jurisdicción por razón de la ubicación geográfica del bien, para que proceda, en ejercicio de la competencia dada por el artículo 132 del Código Nacional de Policía, a obtener la restitución física, esto es real, tangible, efectiva, del bien de que se trate. Sin perjuicio de las precisiones precedentes, observa la Sala que, atendiendo a su

redacción, la pregunta 9ª de la consulta inicial se dirige a determinar cuál es la autoridad competente para dos actuaciones diferentes: (i) la restitución física del bien; y (ii) la definición del destino del bien restituido13. Por ello, en el concepto emitido en noviembre del 2005 se explica, respecto de la restitución física del bien de uso público, que el artículo 132 del Código Nacional de Policía (Decreto ley 1355 de 1970), confiere a los alcaldes la responsabilidad de establecer “por los medios que estén a su alcance”, el carácter público del bien, y les asigna las competencias de: (i) dictar la resolución que ordene la restitución y (ii) y cumplirla, esto es hacerla efectiva. Reza la norma en cita: “Cuando se trate de restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el caso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede el recurso de reposición.” Es decir, que por disposición legal la autoridad competente para llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público, es el alcalde; competencia a la cual 13 Cfr.: página 26 y respuesta a la pregunta 9 en la página 31. hace referencia la primera parte de la respuesta dada en el concepto de noviembre del 2005 a la 9ª pregunta de la consulta inicial; dice la respuesta:

“La restitución física del bien de uso público y las construcciones en él levantadas, cualquiera sea la razón por la cual deba procederse a ellas, es competencia de los alcaldes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 132 del Decreto Ley 1355 de 1970.” (Las negrillas no son del texto original). En la segunda parte de la misma respuesta se expresa: “En cuanto a su destino, retornan al uso y goce general “por ministerio de la ley”, como ordena el artículo 682 del Código Civil, esto es, sin que se requiera actuación especial de ninguna autoridad.” Para la Sala cabe ampliar el fundamento de esta parte de la respuesta inicialmente dada, así: Conforme se analiza en el acápite 1.2. del concepto que se pide aclarar, los bienes de uso público están destinados al uso y goce por parte de todas las personas y corresponde a la ley regular tales uso y goce.14 Se tiene entonces que el destino de los bienes de uso público es el de ser usados y disfrutados por todos, sin perjuicio de que puedan “ser objeto de aprovechamiento particular, generalmente mediante su ocupación, bien para satisfacer necesidades propias o de la colectividad”, contando con el permiso de autoridad competente, en los términos que establezca la ley.15 La respuesta de esta Sala en el concepto que ahora se aclara16, indica, con fundamento en el artículo 682 del Código Civil17, que los bienes de uso público cuando son restituidos “retornan al uso y goce general”, pues tal es su destino. Como éste opera “por ministerio de la ley”, no se requiere “actuación especial de ninguna autoridad” para efectos de señalarlo.

Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE: “¿Quién es la autoridad competente para llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público” Los alcaldes son las autoridades competentes para llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del decreto ley 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía). “¿Cuál es la autoridad encargada de señalar el destino de estos bienes restituidos o recuperados?” 14 Cfr. páginas 8 y 11. 15 Cfr. página 11 del concepto que se pide aclarar. 16 Cfr. página 31 del concepto que se pide aclarar: “La restitución física del bien de uso público y las construcciones en él levantadas, cualquiera sea la razón por la cual deba procederse a ella, es competencia de los alcaldes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 132 del Decreto ley 1355 de 1970. En cuanto a su destino, retornan al uso y goce general “por ministerio de la ley”, como ordena el artículo 682 del Código Civil, esto es, sin que se requiera actuación especial de ninguna autoridad.” 17 Código Civil, Art. 682: “Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad de la Unión, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. “Abandonadas las obras o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo, por el ministerio de la ley, al uso y goce privativo de la Unión o al uso y goce general de los habitantes,

según prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por la Unión.” No hay autoridad encargada de señalar el destino de esos bienes restituidos o recuperados, pues tal destino es el de “uso y goce general” y opera por ministerio de la ley, según lo ordena el artículo 682 del Código Civil. Transcríbase al señor Ministro de Defensa Nacional y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE Presidente de la Sala

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO GUSTAVO E. APONTE SANTOS

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

LIDA YANNETTE MANRIQUE Secretaria de la Sala