CE-11001-03-06-000-2005-01710-00(1710)-2006

CONTRATACION ESTATAL - Entidades estatales facultadas para contratar con particulares de acuerdo con el artículo 355 de la Constitución Política Se encuentran los establecimientos públicos (Art. 2° parágrafo) -, como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas. Por otra parte, aunque el mismo decreto previó su celebración por los establecimientos públicos y exigió que estos fueran aprobados por el Consejo de Ministros, al igual que los de la Nación, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas, cuando dichas entidades descentralizadas pertenezcan al orden nacional, y la cuantía del contrato sea igual o superior a cinco mil salarios mínimos mensuales (Art. 1°, subrogado por el artículo 1° del decreto 1403 de 1993), posteriormente el decreto 2459 de 1993 (Art. 2°), excluyó de esta aprobación, los contratos que celebrara la nación y los establecimientos públicos. CONTRATACION ESTATAL - Particulares facultados para contratar con el Estado. Federación Nacional de Cafeteros, entidad facultada para contratar con el Estado Tanto el ordenamiento constitucional como el reglamento califican la naturaleza jurídica de la otra parte contractual con la cual se establece el vínculo obligacional bilateral, esto es, que se trate de entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Este atributo de la reconocida idoneidad, está definido por el decreto 777 de 1992 - inciso 2° del artículo 1°, subrogado por el inciso 2o. del

artículo 1° del Decreto 1403 de 1992 -, como la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado. Sobre esta materia debe precisarse que la Federación Nacional de Cafeteros, es una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida por el poder ejecutivo nacional mediante Resolución No 33 de septiembre 2 de 1927, publicada en el Diario Oficial No. 20.894 del 14 de septiembre de 1928. CONTRATACION DEL ESTADO CON PARTICULARES - Causales de exclusión

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes. 2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.

3. Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos

estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación. Subrogado por el artículo 2° del Decreto 1403 de 1992. 4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13, transitorio y 46 transitorio de la misma. 5. Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta. La Sala observa que la primera causal excluye del ámbito de aplicación del decreto los contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes, de manera que debe establecerse, en cada caso particular, si el contenido prestacional del contrato, beneficia la entidad pública, a la nación o al establecimiento público, o en otros términos, si la prestación se cumple respecto de la entidad pública, o si por el contrario, la beneficiaria del contrato es la comunidad. CONTRATO ENTRE INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Y FEDERACION DE CAFETEROS - Eventos en que es procedente la celebración de contratos Si el objeto de un eventual contrato entre el INVIAS y la Federación de Cafeteros, consiste en que esta última construya obras de infraestructura en zonas cafeteras

en beneficio de la comunidad y no de la entidad pública, la Sala encuentra viable su celebración, siempre y cuando que para la Federación corresponda a programas de interés público en los que pueda desarrollar tal actividad, ya sea con (i) recursos propios o (ii) provenientes del Fondo Nacional del Café que administra. CONTRATACION DEL ESTADO CON PARTICULARES - Inviabilidad de transferencia de recursos El objeto del convenio no puede consistir en que la entidad pública transfiera a favor de la Federación Nacional de Cafeteros recursos para la ejecución de obras de infraestructura en zonas cafeteras por parte de ésta última, pues esta clase de contratos se encuentran excluidos por el decreto 777 de 1992, artículo 2°, numeral 5°, ello sin perjuicio de los aportes comunes que ambas partes puedan realizar para la conformación de las asociaciones y fundaciones a que se refiere el artículo 96 de la ley 489 de 1.998. CELEBRACION DE CONVENIOS DEL ESTADO CON PARTICULARESEstatuto aplicable a la Fedecafé en desarrollo del Convenio con el INVIAS La ejecución de los contratos que, en desarrollo del convenio de colaboración, celebre la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos de su patrimonio, se regula por las normas del derecho privado y la reglamentación que en desarrollo del literal o) del artículo 23 de sus Estatutos, expida el Comité Nacional de Cafeteros (Resolución No 02 de 2003). Cuando la Federación actúa como administradora y con recursos del Fondo Nacional del Café - conforme lo prevé la cláusula 16 del Contrato de Administración suscrito con el Gobierno Nacional -, se sujeta a las normas del derecho privado y a la reglamentación del Comité Nacional

de Cafeteros (Resolución 8 de 2000). En el caso de la constitución de asociaciones o fundaciones dentro del contexto de los artículos 209 y 355 de la Constitución Política y del artículo 96 de la ley 489 de 1.998, en el convenio de asociación debe determinarse todo lo concerniente al régimen jurídico aplicable, de conformidad con las disposiciones legales existentes en la materia.

NOTA DE RELATORIA: Ver Conceptos: 1626 de febrero 24 de 2005 y 1666 de agosto 31 de 2005. Autorizada la publicación con oficio 10972 de 10 de marzo de

2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-06-000-2005-01710-00

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE

Referencia: CONVENIOS ENTRE UN ESTABLECIMIENTO PUBLICO

NACIONAL -INVIAS - Y LA FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS.

El señor Ministro de Transporte, doctor ANDRES URIEL GALLEGO HENAO, formula a la Sala consulta sobre la viabilidad de la celebración de convenios entre un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías y la Federación Nacional de Cafeteros, a la luz del inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Política. Expresa que mediante el concepto del 24 de febrero de 2005 con Radicación N° 1626, ésta Sala se pronunció sobre la viabilidad jurídica de celebrar convenios

entre el Departamento del Quindío y el Comité de Cafeteros, analizando los alcances, entre otros, del artículo 355 de la Constitución Política, el artículo 20 de la ley 9° de 1.991, el artículo 2° del decreto 777 de 1.992, el artículo 13 de la ley 80 de 1.993 y el artículo 96 de la ley 489 de 1.998, sobre la posibilidad de transferencia de recursos públicos de las entidades territoriales a los Comités Departamentales de Cafeteros y la importancia para las entidades territoriales y para la Federación de proseguir la ejecución de obras con la colaboración, cooperación y cofinanciación de ellas, para concluir: “En consecuencia, no es procedente la contratación de obras de mejoramiento o de reposición de la infraestructura vial existentes, con fundamento en el inciso segundo del artículo 355 de la carta política, pues ello implicaría el desconocimiento de los ordenamientos legales contenidos en la ley 80 de 1.993. (...)” A renglón seguido, observa el Ministro que esta Sala a través de concepto del 31 de agosto de 2.005, con Radicación N° 1666 se pronunció sobre la viabilidad jurídica de la celebración de un convenio entre un municipio y la Federación Nacional de Cafeteros, estableciendo los siguientes elementos de interpretación que relaciona la consulta para el caso objeto de la misma: - PARTES: El Municipio del Castillo –Departamento del Meta - y la Federación Nacional de Cafeteros en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café. - OBJETO: Concurrir ambas partes con medios económicos, administrativos y técnicos para adelantar la construcción de obras de infraestructura en el municipio. - RECURSOS: El Municipio participa con recursos de su presupuesto; la

Federación, con recursos del Fondo Nacional del Café (cuenta constituida con recursos públicos parafiscales y administrada por la Federación en virtud de un contrato de administración). - VIABILIDAD: El artículo 355 de la Carta autoriza la celebración de contratos con recursos, entre otros, de los presupuestos municipales, con personas privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de adelantar programas y actividades de interés público, sin que pueda decirse que el contrato objeto de análisis, se encuentre dentro de los presupuestos de exclusión a que se refiere el artículo 2° del decreto 777 de 1.992 con las modificaciones introducidas por el decreto 1403 de 1.992; pues por una parte, el municipio no obtiene una contraprestación directa a su favor, ya que la destinataria y beneficiaria directa es la comunidad; y por otra, por cuanto no se acuerdan transferencias de recursos por la entidad territorial a una persona de derecho privado para el cumplimiento de un mandato legal, o a favor de personas naturales para el cumplimiento de obligaciones de asistencia o subsidios previstas expresamente en la constitución, ni de apropiaciones presupuestales destinadas a personas jurídicas públicas creadas por entidades públicas. - Finalmente sobre el reconocimiento de costos de administración a favor de la Federación, la Sala afirma:“(...) La construcción de obras de infraestructura, así como la realización de programas de desarrollo social y económico de las zonas cafeteras, son labores que corresponde cumplir a la federación en su condición de administradora del fondo, actividades que puede desarrollar o bien directamente, en cuyo caso los costos los asume

con cargo al Fondo, o bien, contratados con terceros, evento en el cual la Federación debe remunerarlos como consecuencia de que quien incurre en ellos es el tercero contratista.” Con fundamento en la lectura que se da a los anteriores conceptos, se formula la siguiente consulta: “1.¿Un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías puede celebrar convenios con la Federación Nacional de Cafeteros, bajo los mandatos del inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Nacional? 2. ¿En caso de ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, qué clase de convenio puede celebrarse? 3. ¿El objeto del convenio puede consistir en que la entidad pública transfiera recursos para la ejecución de obras de infraestructura en zonas cafeteras por parte de la Federación Nacional de Cafeteros? 4. ¿Durante la ejecución de los convenios celebrados con la Federación Nacional de Cafeteros, dicha Federación debe someterse a la ley 80 de 1.993, en el entendido que ejecutaría recursos públicos transferidos por una entidad pública?” La Sala considera: Con el fin de absolver los interrogantes formulados, la Sala procede a determinar la viabilidad jurídica de la celebración de contratos entre el Instituto Nacional de Vías y la Federación Nacional de Cafeteros al amparo del artículo 355 de la Constitución Política y de la reglamentación gubernamental, para lo cual se analiza el régimen normativo aplicable frente a los posibles sujetos contractuales.

I. Prohibición constitucional de donación o auxilio y autorización de celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro.

El artículo 355 de la Carta contiene una disposición de doble propósito y alcance1:

( i ) por una parte, un precepto prohibitivo general aplicable a la totalidad de las ramas y órganos estatales para destinar recursos públicos a favor de particulares por mera liberalidad, concebido, según dan cuenta los anales de la Asamblea Nacional Constituyente 2, con la finalidad de proscribir la práctica política perniciosa de desviación de dineros públicos al beneficio personal o “auxilios parlamentarios” (inc. 1°), y ( ii ) por otra, una disposición permisiva y de autorización de celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro y de destinación de recursos presupuestales, con el fin impulsar programas y actividades de interés público, todo ello sujeto a la reglamentación del Gobierno (inc. 2°). En efecto, prevé el artículo 355 constitucional: 1 En el Concepto No 1626 de 2005 esta Sala expresó: “Si bien el precepto prohíbe de manera general a las ramas y órganos del poder público, destinar recursos a particulares, también lo es que el mandato no es absoluto, pues el inciso segundo admite excepciones, cuando se trata de ejecutar, mediante contratos celebrados con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, actividades y programas de interés público, que estén en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Las erogaciones que se autoricen para tales efectos, deben tener sustento en principios y derechos constitucionales y resultar indispensables para realizar los fines esenciales del Estado, sólo así se armoniza la prohibición de decretar auxilios o donaciones con el cumplimiento de los deberes propios de un estado social de derecho. // Es decir, las transferencias

de recursos públicos a particulares que tengan un fundamento constitucional expreso, no constituyen erogación prohibida por la Carta, sino el cumplimiento de los deberes sociales a cargo del Estado. // Por vía negativa, el auxilio o donación que prohíbe la norma Superior, es aquél que se hace en beneficio de particulares por mera liberalidad, sin contraprestación alguna; en otros términos, “la transferencia injustificada de recursos del patrimonio público al particular, con el fin de favorecer a ciertos individuos o grupos de manera selectiva, así como la utilización política y electoral, y algunas veces económica, de las necesidades de personas y comunidades” (C-183/97), lo que equivale a revivir la práctica de los llamados “auxilios parlamentarios”, cuyo mal uso generó el mandato constitucional. // Respecto de la naturaleza de los subsidios a los particulares, la jurisprudencia, de manera reiterada y uniforme, concluye que la prohibición no implicó la extinción de la función benéfica del Estado, sino que, admite otras excepciones que surgen del texto constitucional y que tienen por objeto garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, o el estímulo a actividades que la misma Carta considera dignas y merecedoras de apoyo.//Por tanto, no desconoce el mandato superior, el otorgamiento de subsidios, ayudas o estímulos económicos, cuando obedecen al cumplimiento de deberes o principios de rango constitucional, como por ejemplo, los recursos que conforme a los artículos 64 y 65 se destinen a mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos, proteger la producción de alimentos, e

impulsar el desarrollo de las actividades del campo; los incentivos económicos al fortalecimiento de la investigación científica, a la promoción, fomento y acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, tal como lo ordenan los artículos 69 y 70; la concesión de subsidios a las personas de menores ingresos para el pago de las tarifas de servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, según mandato del artículo 368, entre otros. 2 Ver Ponencia para Primer Debate en la Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No 92, Pág. 4°. “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” Si bien esta norma constitucional establece el marco normativo, las condiciones, características y régimen complementario, están contenidos en decretos reglamentarios - principalmente en los Nos 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1993 -, que pueden calificarse de autónomos, en cuanto sólo están sometidos a la Constitución y no a la ley y, por tanto, sustraídos del alcance del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ( Art. 150 in fine), pues el

constituyente tuvo a bien reservar a la competencia del gobierno la regulación de esta materia contractual, de manera que han de tenerse en cuenta los elementos que en aquellos se precisan, para analizar, a continuación, la procedencia de celebración de los contratos por los que inquiere la consulta.

II. Sujetos que pueden celebrar contratos a los que refiere el artículo 355.

1. Los establecimientos públicos pueden celebrar contratos a los que refiere el artículo 355.

Con fundamento en la autorización constitucional al gobierno para suscribir estos contratos, tanto a nivel nacional, como departamental, distrital y municipal, el decreto 777 de 1992 “por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo355 de la Constitución Política”, entiende por entidades públicas destinatarias del mismo, tanto las previstas por la Constitución y la ley - entre las cuales se encuentran los establecimientos públicos (Art. 2° parágrafo) -, como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas. Por otra parte, aunque el mismo decreto previó su celebración por los establecimientos públicos y exigió que estos fueran aprobados por el Consejo de Ministros, al igual que los de la Nación, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas, cuando dichas entidades descentralizadas pertenezcan al orden nacional, y la cuantía del contrato sea igual o superior a cinco mil salarios mínimos mensuales (Art. 1°, subrogado por el artículo 1° del decreto 1403 de 1993),

posteriormente el decreto 2459 de 1993 (Art. 2°), excluyó de esta aprobación, los contratos que celebrara la nación y los establecimientos públicos. Asimismo, el mencionado decreto 777 al ocuparse de la celebración de estos contratos por las entidades descentralizadas, y en particular por los establecimientos públicos, exige autorización de la administración central correspondiente: Dice así la norma: “Decreto 777 de 1992 (...) ARTICULO 4o. Autorización para celebrar contratos. Para efectos de que un establecimiento público, una empresa industrial y comercial del Estado o una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, pueda celebrar un contrato de aquellos que regula el presente Decreto, será necesario que la respectiva entidad descentralizada obtenga la autorización expresa del representante legal de la Nación o de la entidad territorial correspondiente, según sea del caso, o de las autoridades que actúen como delegatarias de funciones del mismo en materia contractual. Lo anterior se entiende sin perjuicio de que el contrato cumpla los requisitos previstos por el artículo 1o. del presente Decreto.” Artículo subrogado por el artículo 4o. del Decreto 1403 de 1992. (Destaca la Sala) Las anteriores disposiciones resultan suficientes para concluir la procedencia de la celebración de estos contratos por los establecimientos públicos del orden nacional, como lo es el Instituto Nacional de Vías - INVIAS (creado como tal por el decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992 3).

2. La Federación Nacional de Cafeteros es persona jurídica de derecho privado sin

ánimo de lucro. Tanto el ordenamiento constitucional como el reglamento califican la naturaleza jurídica de la otra parte contractual con la cual se establece el vínculo obligacional bilateral, esto es, que se trate de entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Este atributo de la reconocida idoneidad, está definido por el decreto 777 de 1992 - inciso 2° del artículo 1°, subrogado por el inciso 2o. del artículo 1° del Decreto 1403 de 1992 -, como la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado. Sobre esta materia debe precisarse que la Federación Nacional de Cafeteros, es una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida por el poder ejecutivo nacional mediante Resolución No 33 de septiembre 2 de 1927, publicada en el Diario Oficial No. 20.894 del 14 de septiembre de 1928. Tal como ya lo refirió esta Sala en el concepto No 1666 de 2005, “Sobre la naturaleza jurídica de la Federación frente al inciso 2° del artículo 355 que se viene analizando, la Corte Constitucional en sentencia C - 449 de 1992 expresa: “18. La Federación es una organización no gubernamental y, en consecuencia, podría constituirse en uno de los mecanismos de participación de la sociedad civil en la gestión pública, de

conformidad con el inciso 2º del artículo 103 de la Carta. Así mismo, en la medida en que la Federación sea realmente una entidad sin 3 El artículo 52 del decreto 2171 dispuso: “ARTICULO 52. REESTRUCTURACION DEL FONDO VIAL NACIONAL COMO EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte.” (negrillas de la Sala) Ver decretos 081 de 2000 y 2056 de 2003, y Acuerdo del INVIAS No 18 de 2000. ánimo de lucro, podrá contratar con el Estado al tenor del inciso 2o. del artículo 355 ídem.” Puede advertirse con claridad, que por este aspecto subjetivo, es viable la celebración de los contratos a que se refiere el inciso 2° del artículo 355 constitucional, entre el Instituto Nacional de Vías y la Federación Nacional de Cafeteros.

III. Contratos que se pueden celebrar y causales de exclusión.

En relación con el interrogante formulado en la consulta sobre la clase de contratos que pueden celebrase, la Constitución dispone que debe tratarse de aquellos que tengan por objeto el impulso de programas y actividades de interés público y su concordancia con los planes de desarrollo. Además, con fundamento en esta finalidad el reglamento excluye algunos contratos, ya sea porque identifica en ellos el ánimo de lucro, o por tratarse de la transferencia de recursos a particulares, o por existir propiamente contraprestación, de manera que riñen con el esquema de colaboración entre el Estado y los particulares, que sustenta la

posibilidad de celebración. De acuerdo con lo expuesto, el artículo 2° del decreto 777 consagra las siguientes exclusiones:

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.

3. Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación.

Subrogado por el artículo 2° del Decreto 1403 de 1992.

4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13, transitorio y 46 transitorio de la misma.

5. Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras

personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta. La Sala observa que la primera causal excluye del ámbito de aplicación del decreto los contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes, de manera que debe establecerse, en cada caso particular, si el contenido prestacional del contrato, beneficia la entidad pública, a la nación o al establecimiento público, o en otros términos, si la prestación se cumple respecto de la entidad pública, o si por el contrario, la beneficiaria del contrato es la comunidad, como lo ha señalado esta Corporación al negar la pretensión de nulidad de la norma en cita ( Art. 2° numeral 1°): “ ... los contratos a que se refiere el inciso 1o. del artículo 2o. del Decreto 777 de 1992 son los que implican una conducta de parte del contratista directamente en beneficio de la entidad contratante (entidades administrativas territoriales), distintos de los que las entidades públicas pueden celebrar con personas privadas sin ánimo de lucro, sin que ello implique una prestación en favor de la Nación, el departamento, el distrito o municipio respectivo, sino que tienen por objeto beneficiar a la comunidad, pues deben estar enderezados a impulsar programas y actividades de interés público, acordes con el Plan Nacional o los Planes Seccionales de Desarrollo, de allí que aquellos sean excluidos por el mismo artículo 2o. acusado de la

aplicación del decreto del cual hace parte dicha disposición”. 4 (Negrillas de la Sala). Esto significa que si el objeto de un eventual contrato entre el INVIAS y la Federación de Cafeteros, consiste en que esta última construya obras de infraestructura en zonas cafeteras en beneficio de la comunidad y no de la entidad pública, la Sala encuentra viable su celebración, siempre y cuando que para la Federación corresponda a programas de interés público en los que pueda desarrollar tal actividad, ya sea con (i) recursos propios o (ii) provenientes del Fondo Nacional del Café que administra. En efecto, la Federación puede actuar, ( i ) con cargo a sus propios recursos, y en ejercicio de su condición de persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, en desarrollo de su objeto social delimitado en sus Estatutos, consistente en “defender el interés de los caficultores y su ingreso remunerativo, mediante la organización del Gremio, el fomento de una industria cafetera eficiente, y la promoción o realización de los demás servicios que se consideren necesarios para estos fines”, el cual le permite contar con capacidad jurídica para realizar, entre otras, las siguientes actividades ( Art. 2°): “s). Con recursos propios u obtenidos de entidades oficiales, semioficiales o particulares, procurar la dotación de la infraestructura física y social indispensable para lograr el desarrollo social y económico de los habitantes de la zona de influencia cafetera;” (destaca la Sala) ( ii ) También puede la Federación obrar en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café 5 - como se ha ya señalado en los conceptos No 1.626 y

4 Sentencia de 26 de febrero de 1.993, radicación 2073, de la Sección Primera de la Corporación, que denegó las pretensiones de nulidad contra los artículos 1o. y 2o. del decreto 777. 5 Conforme se dijo el Concepto No 1666, el Fondo “es una cuenta constituida con recursos públicos parafiscales -originados al igual que los impuestos, en el poder de imposición fiscal del Estado-, teniendo en cuenta que de acuerdo a la definición contenida en la ley orgánica del presupuesto ( Decreto 1