CE-11001-03-06-000-2006-00012-00(1713)-2006

CAJAS DE PREVISION SOCIAL - Antecedentes normativos. Entidades que pueden administrar los regímenes pensionales. Cajas de Universidades estatales / CAJAS DE PREVISION UNIVERSITARIAS - Declaración de insolvencia La ley 6ª de 1945 creó la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros nacionales, como una persona jurídica autónoma y dispuso que la Nación garantizara todas sus obligaciones – art. 18 -. También contempló que las instituciones de previsión social de empleados y obreros oficiales ya existentes podrían a su arbitrio, y por decisión de sus organismos directivos, fundirse con la Caja Nacional por dicha ley creada, o continuar como entidades independientes, en cuyo caso los empleados u obreros afiliados a ellas no gozarían sino de las prestaciones establecidas por “las respectivas asociaciones o corporaciones” – art. 21 -. De suerte que de conformidad con las normas citadas es evidente que el legislador admitió desde un comienzo que los servidores públicos estuvieran afiliados a otra institución oficial de previsión social creada y reconocida por leyes, decretos o resoluciones anteriores de carácter nacional, motivo por el cual algunas universidades - y otras entidades - tuvieron a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cesantías y aún la prestación del servicio de salud de sus servidores públicos. Aunque el decreto 434 de 1971, expedido en uso de las facultades conferidas por la ley 20 de 1970, en su artículo 1º señaló que “La Caja Nacional de Previsión Social y demás entidades de previsión social creadas por la ley o autorizadas por ésta para la atención de las prestaciones sociales de los

empleados públicos y trabajadores oficiales, son establecimientos públicos, es decir, organismos dotados de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”, más adelante , la ley 33 de 1985 entendió “por Cajas de Previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del distrito Especial de Bogotá que, por ley, reglamento o estatutos, tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualquiera de dichos órdenes”, normatividad que condujo a establecer, en algunos casos, que aún por disposición de los propios estatutos, era posible crear cajas que no necesariamente debían constituirse como entidades descentralizadas del tipo de las señaladas en el decreto 434 de 1971. Ahora bien, es cierto que los artículos 4º, 6º, 11 y 34 del decreto reglamentario 692 de 1994 señalan que las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994 pueden continuar administrando el régimen de prima media “mientras no se ordene su liquidación”, de lo cual podría colegirse en principio que la liquidación presupone la existencia de una persona jurídica – que son las únicas que pueden ser liquidadas - y que, por ende, la atribución contemplada en las referidas disposiciones sólo puede recaer en verdaderos entes autónomos. Sin embargo, la ley reglamentada no estableció la liquidación como prerrequisito para declarar la insolvencia de una caja. Se considera, que si bien es cierto los artículos 4º, 6º, 11 y 34 del decreto 692 de 1994, al prescribir que las cajas,

fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994 pueden continuar administrando el régimen de prima media “mientras no se ordene su liquidación”, tal situación debe entenderse referida a las cajas con personería jurídica y no excluye, como se vio, la posibilidad de que las entidades con cajas sin personería jurídica, pudieran continuar administrando el régimen de prima media con prestación definida, pues el legislador no contempló esa posibilidad y que en caso de entrar en estado deficitario puedan ser declaradas insolventes. Por tanto, conforme a las anteriores disposiciones, en armonía con lo señalado en el artículo 132 de la ley 100 es claro que a partir de la vigencia de la misma, las cajas del sector público, en todos sus órdenes, debieron administrar en forma independiente y en cuentas separadas, las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes y para ello, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 54 de la ley 100, todas las reservas debieron manejarse mediante encargo fiduciario o títulos de la Nación, con arreglo a las normas sobre inversión, rentabilidad y control determinadas por el Gobierno Nacional. Ahora bien, puede suceder que por distintas razones – excesivo pasivo pensional, insuficiencia de las reservas constituidas, falta de aportes o cotizaciones - las cuentas de las cajas sin personería jurídica de universidades nacionales presenten un estado deficitario, caso en el cual el Gobierno Nacional, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 130 de la ley 100 puede entrar a declarar su insolvencia – art. 130 de la ley 100 de

1993 – y a determinar que el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional las sustituya. AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Límites frente al régimen de seguridad social La autonomía universitaria está referida a la posibilidad que tienen los entes en mención de autogobernarse y autoadministrarse internamente; a la necesidad de que el acceso a la formación académica de las personas tenga lugar dentro de un clima libre de interferencias del poder público tanto en el campo netamente académico como en la orientación ideológica, o en el manejo administrativo o financiero del ente educativo. Sin embargo, dicha autonomía “ (...) no les da el carácter de órganos superiores del Estado ni les ‘...concede un ámbito ilimitado de competencias, pues cualquier entidad pública por el simple hecho de pertenecer a un Estado de derecho, se encuentra sujeta a límites y restricciones determinados por la ley.’” Por ende, se reitera, el régimen de la seguridad social, incluido el del personal que presta sus servicios a los entes universitarios autónomos, es fijado por el Congreso y comprende a todos los servidores del Estado y habitantes del territorio nacional, sin excepciones. resulta evidente que las Universidades no han estado facultadas ni lo están, aún contando con autonomía de rango constitucional, para establecer requisitos pensionales de sus empleados públicos, pues ésta es una atribución otorgada directamente por el Constituyente al Congreso y por ende aquellos están cobijados por el sistema general de pensiones – arts. 11 y 15 -, teniendo derecho solamente a su prestación en los

términos señalados por la ley – art. 283, sin perjuicio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley en cuyo caso deberán aplicarse las disposición de la ley 6ª de 1945, decreto 3135 de 1968, ley 33 de 1985, ley 71 de 1988 dependiendo de cada caso. De este modo, debe concluirse que los actos administrativos proferidos por las Universidades, reguladores del régimen prestacional de empleados públicos - particularmente, pensional – desbordando lo dispuesto por la ley deben ser inaplicados. Con todo, ha de tenerse en cuenta que de conformidad con los artículos 53 de la Constitución Política y 11 de la ley 100 es preciso respetar las situaciones jurídicas consolidadas y solamente es viable a la administración, en el evento de haber reconocido pensiones al amparo de dichas normas, contar con el consentimiento del respectivo titular para proceder a revocar los actos administrativos que reconocieron la pensión – artículo 73 del C.C.A. – o demandar en acción de lesividad su propio acto, para lo cual, la administración de justicia, en cada concreto, entrará a determinar a quien le asiste el derecho, haciendo énfasis en todo caso que no hay lugar a devolver lo percibido de buena fe, lo cual debe interpretarse armónicamente con el mandato constitucional que ordena el respeto de los derechos adquiridos y que enfatiza que por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho – art. 48, adicionado por el acto legislativo No. 1 de 2005.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 022362 de 17 de

agosto de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá D. C., tres (3) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00012-00(1713) Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: Régimen pensional de prima media con prestación definida administrado por cajas sin personería jurídica de Universidades del orden Nacional. Mecanismo para declarar la insolvencia de estas dependencias. Inaplicación de acuerdos expedidos por los Consejos Superiores de Universidades en materia prestacional. El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público formula a la Sala las siguientes preguntas: “a) ¿Pueden las universidades estatales administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida? Si la respuesta fuere positiva, ¿cuál es el mecanismo para proceder a declarar la insolvencia de estas dependencias denominadas cajas? Si la respuesta fuere negativa, ¿quién es la entidad responsable del pago de las pensiones reconocidas hasta la fecha por las universidades?; ¿es obligatorio afiliar los servidores activos de la entidad a las administradoras del Sistema General de Pensiones? b) ¿Son aplicables los acuerdos expedidos por los consejos superiores de las universidades estatales en materia de pensiones, como parte del régimen de transición de sus servidores? Si tales acuerdos fueren inaplicables, ¿cómo deben

proceder las universidades frente a las pensiones reconocidas al amparo de dichas normas?” Luego de hacer referencia a los artículos 48 de la Constitución Política y 12, 13, 15, 52, 129 y 279 de la ley 100 de 1993 y al decreto 1650 de 1994, advierte que con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones diferentes universidades estatales del orden nacional venían reconociendo y pagando sus pensiones de manera directa, a través de cajas; algunas de éstas cajas habían sido creadas como entidades con personería jurídica adscritas a la misma universidad y en otras funcionaban como meras dependencias, sin personería jurídica independiente. Que de las cajas carezcan de personería jurídica parecen derivarse importantes consecuencias: “(i) Las obligaciones pensionales se encuentran en cabeza de la entidad que las ha reconocido, pues solo las personas jurídicas tienen capacidad para contraer derechos y obligaciones; (ii) no es posible declarar la solvencia o insolvencia de la entidad, pues el procedimiento previsto en el decreto 1650/94 supone la autonomía jurídica y financiera de la entidad; de otra forma no podría disponerse su liquidación y el traslado de las obligaciones al FOPEP; (iii) tal y como lo ha sostenido la Superintendencia Bancaria, las entidades sin personería jurídica no tienen el carácter de cajas o entidades de previsión social, no están autorizadas para administrar el Régimen de Prima Media con todas sus consecuencias tales como el hecho de pasar a ser vigiladas por la Superintendencia Bancaria, lo cual además no parece coherente con la filosofía de

la ley 100 de 1993”. En materia de liquidación de pensiones señala que las universidades estatales han venido dando aplicación a algunos acuerdos expedidos por sus consejos superiores con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 que contemplan condiciones especiales de jubilación diferentes a las previstas en la ley, que integrarían el régimen de transición anterior aplicable a sus servidores - art. 36 -. La Sala considera Son tres, básicamente, los temas que corresponde abordar a la Sala en orden a absolver los interrogantes planteados en la consulta, a saber: (i) posibilidad de las universidades del orden nacional, con cajas sin personería jurídica, de continuar administrando el régimen de prima media con prestación definida; (ii) mecanismo para declarar su insolvencia y, (iii) aplicabilidad de acuerdos expedidos por consejos superiores de las universidades en materia de pensiones. (i) Posibilidad de las universidades del orden nacional, con cajas sin personería jurídica, de administrar el régimen de prima media con prestación definida 1. La ley 6ª de 1945 creó la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros nacionales, como una persona jurídica autónoma y dispuso que la Nación garantizaría todas sus obligaciones – art. 18 -2. También contempló que las instituciones de previsión social de empleados y obreros oficiales ya existentes podrían a su arbitrio, y por decisión de sus organismos directivos, fundirse con la Caja Nacional por dicha ley creada, o continuar como entidades independientes, en cuyo caso los empleados u obreros afiliados a ellas no gozarían sino de las

prestaciones establecidas por “las respectivas asociaciones o corporaciones” – art. 21 - 3. De suerte que de conformidad con las normas citadas es evidente que el legislador admitió desde un comienzo que los servidores públicos estuvieran afiliados a otra institución oficial de previsión social creada y reconocida por leyes, decretos o resoluciones anteriores de carácter nacional, motivo por el cual algunas universidades - y otras entidades - tuvieron a su cargo el reconocimiento y pago 1El artículo 31 de la ley 100 define este régimen como “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente Título”. La Corte Constitucional en Sentencia C-1024/04 señaló que “El Régimen de Prima Media se fundamenta sobre la base del principio financiero del reparto simple - o pay as you go -, en virtud del cual los trabajadores activos que cotizan al sistema sostienen a los empleados inactivos que producen pasivos pensionales en razón de la vejez, invalidez o muerte”. 2 El decreto 1600 de 1945 organizó la referida Caja como una entidad autónoma, con personería jurídica y patrimonio propio, independiente de los bienes y fondos del Estado y estableció como afiliados forzosos los empleados y obreros de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, cuyos sueldos se pagaran con cargo al Tesoro Nacional – arts. 1º. y 2º. -. 3 “Los departamentos, intendencias y municipios a que se refiere el artículo 22, que no tengan organizadas

instituciones de previsión social similares a la que por esta ley se establecen, deberán crearlas dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la presente ley, observando en lo pertinente las disposiciones de ella” – art. 23 -. de pensiones y cesantías y aún la prestación del servicio de salud de sus servidores públicos. Aunque el decreto 434 de 19714, expedido en uso de las facultades conferidas por la ley 20 de 1970, en su artículo 1º señaló que “La Caja Nacional de Previsión Social y demás entidades de previsión social creadas por la ley o autorizadas por ésta para la atención de las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, son establecimientos públicos, es decir, organismos dotados de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente” 5, más adelante , la ley 33 de 19856 entendió “por Cajas de Previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del distrito Especial de Bogotá que, por ley, reglamento o estatutos, tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualquiera de dichos órdenes”, normatividad que condujo a establecer, en algunos casos, que aún por disposición de los propios estatutos, era posible crear cajas que no necesariamente debían constituirse como entidades descentralizadas del tipo de las señaladas en el decreto 434 de 1971. Para el caso concreto de las universidades la ley 30 de 1992, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Carta, señaló que “los entes universitarios

autónomos tendrán las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente ley” – art. 57 – 7 , preceptiva que permitió entender en muchos casos, que las universidades estaban autorizadas para crear cajas, como simples dependencias, sin personería jurídica. Así, lo cierto es que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían diversas cajas o fondos de previsión, con y sin personería jurídica, que administraban el régimen pensional del sector público8. Ahora bien, la ley 100 de 1993 en desarrollo del artículo 48 de la Constitución, creó el sistema de seguridad social integral, y con él precisamente buscó unificar los regímenes existentes en pensiones, salud y riesgos profesionales “(...) por considerar el legislador que la multiplicidad de éstos al igual que de instituciones encargadas de tales prestaciones era la causa de la ineficiencia en el sector y de la vulneración de los derechos de los trabajadores”9. En efecto, sobre el punto en 4 Por el cual se dictan normas sobre reorganización administrativa y financiera de las entidades de previsión social de carácter nacional y se dictan otras disposiciones 5 El artículo 4º ibídem hizo énfasis en torno a que dichas entidades constituirían un mínimo de reservas con el

fin de asegurar el pago de las pensiones a su cargo. 6 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público. 7 Posteriormente, este inciso fue modificado por el artículo 1º de la ley 647 de 2001, para precisar que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprendería además “su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley” . Ver sentencia C547 de 1994. Antes de expedirse la ley 30 de 1992, el decreto 80 de 1980 señaló como funciones del Consejo Superior, máximo órgano de dirección de las instituciones universitarias, la facultad de crear, fusionar o suprimir las dependencias académicas y administrativas de la Institución. 8 Por ejemplo, se advierte que la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia fue creada en el año 1946 por medio del Acuerdo 239 del Consejo Superior Universitario, inicialmente como entidad autónoma y posteriormente, por Acuerdo 17 de 1974 del Consejo Superior Universitario, se convirtió en una dependencia de la Universidad Nacional de Colombia. 9 Sentencia C017 de 1998. la ponencia del Senado para primer debate del proyecto de ley que a la postre se convertiría en la ley 100, se dijo: “Otro aspecto no menos grave que los anteriores y que ha incidido en el estado de crisis que aqueja a la seguridad social se refiere a la eficacia de la misma .Esta puede analizarse a partir de dos puntos de vista que, aunque independientes, han contribuido al descrédito de las instituciones que prestan los servicios de la seguridad social. “El primero se refiere a la multiplicidad de regímenes, la mayoría

de ellos incompatibles entre sí. En efecto, existen más de 1.000 instituciones con funciones de seguridad social, la mayoría, si no todas, con regímenes propios que implican para los beneficiarios graves problemas en la consolidación de sus derechos frente a una expectativa de movilidad laboral. Sólo hasta 1988 con la ley 71 se logró crear un sistema que integrase los diversos regímenes, pero sin embargo este beneficio sólo sería aplicable a partir de 1998. Con la reforma propuesta, se unifican todos esos regímenes a partir de su vigencia y se crean los mecanismos para que esto sea una realidad”10. La ley 100 precisa que el Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: (i) Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y (ii) Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – art 12 - . En cuanto a las administradoras del régimen de prima media con prestación definida – sujetas por lo demás al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (art. 13.k ib.11) - el artículo 52 ibídem dispone: “Artículo 5212 . Entidades administradoras. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan 13, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.” 14 10 Gaceta del Congreso No. 130 de 1993, página 3

11 En concordancia con los artículos 189, numeral 24, de la Constitución Política , 139 de la ley 100 y 2º del decreto ley 1284 de 1994. 12 Reglamentado por el decreto 2527 de 2000 13 Sobre este punto el artículo 34 del decreto 692 de 1994 señala: “ Entidades administradoras del régimen de prima media . El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el instituto de seguros sociales, así como por las cajas fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes del ISS solo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha.” 14 Sentencia C017 de 1998 “En cuanto a la exclusión de la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria consagrada en el inciso final del artículo 52 de la ley 100 de 1993 a la que están sometidas ‘Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado’, considera la Corte que viola el artículo 189-24 de la Constitución, puesto que no permite que el Presidente de la República cumpla con la tarea que el constituyente le ha impuesto de inspeccionar, vigilar y controlar todas las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Además, dicha disposición también está afectada por el mismo vicio de inconstitucionalidad que cubre todo el precepto demandado, esto es, el de falta de unidad de materia y violación

Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.” 15 (Resalta la Sala) Por su parte, en armonía con el precepto transcrito, el artículo 128 ibídem señaló: “Selección del régimen. Los servidores públicos afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, lo cual deberá informarse al empleador por escrito. Los servidores públicos que se acojan al régimen de prestación definida, podrán continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se hallen vinculados 16. Estas entidades administrarán los recursos y pagarán las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la presente Ley”17. El sentido y alcance de estas disposiciones es el que origina parte de los interrogantes planteados en la presente Consulta, pues existen dos posiciones: (i) quienes sostienen que las cajas, fondos o entidades a que se refieren los referidos preceptos necesariamente tienen que tener personería jurídica y (ii) quienes consideran que la norma no establece dicha exigencia. Tal y como se advirtió, es evidente que dentro del régimen pensional del sector público anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993 existieron múltiples entidades de previsión encargadas de administrarlo - la principal, a nivel nacional, la Caja Nacional de Previsión Social - . Si bien es cierto muchas de ellas eran del principio de igualdad. En síntesis, el artículo 41 de la ley 344 de 1996 que modifica el régimen de seguridad

social de los afiliados al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República desconoce los principios de unidad de materia, de solidaridad, el derecho a la igualdad y el artículo 189-24 del Estatuto Superior y, por tanto, será retirado del ordenamiento positivo.” 15 El inciso final de esta norma fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C711 de 1998. 16 En el mismo sentido el artículo 4º del decreto 692 de 1994, dispuso: “Los servidores públicos que se acojan al régimen solidario de prima media con prestación definida, y que al 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados a una caja, entidad de previsión o fondo del sector público, podrán continuar vinculados a dichas entidades mientras no se ordene su liquidación. Los servidores públicos que al 1o. de abril de 1994 no estén vinculados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, así como aquellos que se hallen vinculados a alguna de estas entidades cuya liquidación se ordene, si seleccionan el régimen de prima media con prestación definida quedarán vinculados al Instituto de Seguros Sociales.” El artículo 6º ibídem señaló: “Artículo 6o. Administradoras. Para los efectos de este Decreto, se entienden por administradoras del Sistema General de Pensiones: (...)b) En el régimen de prima media con solidaridad, el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas y mientras no se ordene su liquidación” Y el artículo 11 precisó: “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento

del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación” 17 Dispuso además esta norma “Los servidores públicos que no estén afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a alguna de estas entidades cuya liquidación se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de que seleccionen el régimen de prestación definida, se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales - la sentencia C-584/95 lo declaró condicionalmente exequible - // Los servidores públicos nacionales cualquiera sea el régimen que seleccionen, tendrán derecho a bono pensional. Parágrafo. La afiliación al régimen seleccionado implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes – sent. C-711/98 –“ Ver además artículo 6º del decreto 813 de 1994 establecimientos públicos, con personería jurídica propia, otras constituían dependencias de las respectivas entidades, como es el caso de algunas universidades. En cuanto a las cajas facultadas por ley para continuar administrando el régimen solidario de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados - sin perjuicio de la opción de éstos, dentro de la filosofía que orientó la ley de discrecionalidad o decisión libre de acogerse a cualquiera de las alternativas allí previstas -, encuentra la Sala que el legislador no hizo distinción. Del contenido

gramatical, teleológico y sistemático de los artículos 52 y 128 transcritos, no se advierte que estuvieran excluidas de la atribución plasmada en esas normas las cajas carentes de personería jurídica, que constituían simples dependencias de la respectiva entidad empleadora, como parece entenderlo la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en algunos conceptos que conoció la Sala, sobre la base que “las cajas sin personería jurídica carecen de capacidad para asumir derechos y obligaciones, y por tanto las obligaciones pensionales reconocidas recaen en cabeza de la entidad empleadora”18 , pues la exigencia aludida es un condicionamiento que la ley no contempló19. Así las cosas, la reordenación del sistema pensional existente, dentro de un proceso de transición 20 – armonizado por lo demás con el artículo 36 ibídem -, permitió a todas las cajas – con y sin personería jurídica – continuar administrando el régimen de prima media respecto de sus afiliados, siempre que se cumplieran las condiciones previstas por el ordenamiento jurídico, prohibiendo el legislador, eso sí, la creación de nuevas cajas o fondos pensionales – art. 129 21-. Una lectura de los antecedentes de la ley 100 permite reafirmar el anterior aserto. Sobre el punto se dijo: “La dispersión de regímenes pensionales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas – no se distinguió si tenían o no personería jurídica -, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados a Cajanal, que se suponía

debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.”22 “La nación asumirá directamente el faltante del ISS y de las cajas y fondos (sic) funciones pensionales (sic) sean sustituidos por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional, en cuanto se agoten las reservas existentes”23 “Las personas que continúen afiliadas al ISS o a las cajas, fondos o entidades del sector público, cotizarán para las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes en la misma forma como se 18 Sin embargo, la Sala también conoció un concepto posterior, rendido – 6005, del 1/10/01 - por el Superintendente Delegado para entidades administradoras de pensiones y cesantías a la Directora de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Cauca, que también carece de personería jurídica, en donde considera jurídicamente viable que la Caja continúe reconociendo las pensiones a las que haya lugar. 19 Oficio del 23 de agosto de 200