CE-11001-03-06-000-2006-00024-00(1725)-2006

LEY DE GARANTIAS ELECTORALES - Excepción para permitir procesos de contratación por seguridad e Interés Nacional. Inaplicabilidad de la excepción para Misiones Diplomáticas y Consulares No obstante el principio según el cual los contratos se rigen por la ley del lugar de su celebración, la restricción de contratación directa consagrada por el artículo 33 de la ley 996 de 2.005 opera para todos los entes estatales que ejerzan sus funciones tanto en el interior del país como en el exterior. La excepción del inciso segundo del artículo 33 de la misma ley relativa a la defensa y seguridad del Estado no procede aplicarla para la realización de actos y contratos que se requieran para el normal funcionamiento de las misiones diplomáticas y consulares. ELECCIONES EN EL EXTERIOR - Apoyo de las Misiones Diplomáticas y Consulares a la Registraduría Nacional del Estado Civil. Excepción para permitir la contratación De acuerdo con las previsiones de la ley 996 y del decreto 4766 de 2005, las misiones diplomáticas y consulares pueden adelantar los procesos de contratación necesarios para hacer efectivo el evento electoral, pues la contratación para apoyar el proceso electoral es una actividad comprendida en el concepto de seguridad y defensa nacional. Además tal facultad se justifica en desarrollo de los principios de colaboración armónica y coordinación entre los órganos del Estado (Arts. 113 de la C. P. y 6º de la ley 489 de 1998).

NOTA DE RELATORIA: Ver Concepto 1724 de 10 de febrero de 2006. Autorizada la publicación con oficio de 15 de marzo de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00024-00(1725) Actor: MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES Referencia: LEY 996 DE 2005 -LEY DE GARANTIAS ELECTORALES - Alcance de la excepción consignada en el artículo 33 con respecto a los procesos de contratación que adelantan en el exterior las Misiones Diplomáticas y Consulares. La señora Ministra de Relaciones Exteriores Carolina Barco, consulta a la Sala en relación con el alcance de la excepción a las restricciones de contratación directa, consagrada por el inciso segundo del artículo 33 de la ley 996 de 2.005, sobre Garantías Electorales, con respecto a los procesos de contratación que adelantan en el exterior las Misiones Diplomáticas y Consulares, en los siguientes términos: 1. ¿Podemos entender que en desarrollo de la política exterior y con miras a defender la seguridad y el interés nacional, las Misiones Diplomáticas y las oficinas consulares adelantan en el exterior procesos de contratación de conformidad con las leyes y reglamentos del Estado receptor, enmarcados en el concepto de Defensa y Seguridad del Estado a que alude la excepción consignada en el artículo 33 de la ley 996 de 2.005?

2. Teniendo en cuenta que en virtud del principio de Derecho que señala que los contratos se rigen por la ley del lugar de su celebración y que es

imposible aplicar la ley 80 de 1.993 en el exterior, en razón a que la ley tiene un ámbito de aplicación territorial, ¿puede el Ministerio de Relaciones Exteriores celebrar los contratos que requiera para el normal funcionamiento de las misiones diplomáticas y consulares, durante el periodo de restricción establecido por la ley de garantías, de conformidad con la ley del estado receptor?

3. Considerando que de conformidad con lo previsto en el articulo 30 del Decreto 4766 de 2005 el Ministerio de Relaciones Exteriores debe brindar el apoyo a la Registraduría Nacional de Estado Civil en la organización del proceso electoral en el exterior, para lo cual debe contratar los insumos indispensables para las correspondientes jornadas electorales, ¿pueden las Misiones Diplomáticas y Consulares adelantar los procesos de contratación de dichos insumos, aplicando la legislación del Estado receptor y bajo el entendido de que las actividades que desarrollan están exceptuadas de las restricciones contempladas en el articulo 33 de la Ley 996 de 2005?

Para absolver la presente consulta la Sala considera necesario advertir que los antecedentes de hecho y de derecho de la misma, coinciden con los correspondientes al punto 3 “Contratación directa por los embajadores y cónsules para el proceso electoral”, de la consulta formulada por el Señor ministro del Interior y de Justicia el pasado 10 de febrero de 2.006, identificada con la Radicación número 1724; por tanto, como es apenas lógico, en cuanto son pertinentes, de acuerdo con las preguntas que se formulan, los conceptos que la Sala produce para ambas radicaciones, son coincidentes. Afirma la señora Ministra que dentro del marco de la Convención de Viena sobre

Relaciones Diplomáticas (ley 6ª de 1972, Art. 3º) y consulares (ley 17 de 1971, Art. 5º), las respectivas representaciones, según las regulaciones del país receptor, cumplen funciones de defensa de los intereses del Estado y desarrollan su política exterior, para lo cual deben realizar actos y contraer obligaciones, cuya omisión entrabaría la gestión administrativa y afectaría la defensa y seguridad del Estado, máxime si se tiene en cuenta que las relaciones que deben adelantarse con otros países y organismos de los que Colombia hace parte, se enmarcan dentro de una estrategia integral, necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la política exterior y las metas previstas en el plan de desarrollo. Afirma que la representación del Estado ante la comunidad internacional y la protección de sus intereses y la de sus nacionales, constituyen factores vitales para la defensa y seguridad del Estado. Concluye la Ministra que teniendo en cuenta que para el desarrollo de las acciones que les compete, las misiones Diplomáticas y Consulares en el exterior, deben supeditarse, para efectos contractuales, a las leyes del Estado receptor y por tanto no pueden adelantar procesos licitatorios conforme a la ley 80 de 1993, se hace necesario determinar el procedimiento aplicable “para garantizar la defensa y seguridad del Estado frente a la comunidad internacional”. Además, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe apoyar a la Registraduría Nacional del Estado Civil en la dotación de insumos para la jornada electoral (decreto 4766/05, Art. 30, Sentencia C - 1153/05 de la Corte Constitucional), lo cual impone la celebración de un convenio interadministrativo para que las Misiones Diplomáticas y Consulares adelanten las jornadas electorales,

“protegiendo los intereses del Estado Colombiano y de sus nacionales, en particular el ejercicio constitucional del derecho al voto”, actividad que supone que ellas adquieran los insumos necesarios a partir de trámites contractuales que deben celebrarse en el exterior. La Sala considera Como lo advirtió la Sala, a partir de su expedición y durante el período electoral en ella regulado, la ley 996 de 2.005 suspende temporalmente las normas ordinarias y especiales de contratación, de manera que el régimen que prevalece sobre la materia, es el consagrado en ella. En estos términos, el legislador dispuso para todos los eventos el sistema de selección de contratistas mediante el concurso público y proscribió de manera expresa la contratación directa, salvo en los excepcionalísimos casos previstos en el inciso segundo del artículo 33. Del texto de la ley no surge ninguna distinción acerca de su aplicación en el espacio, ni respecto de sus destinatarios y, por tanto, no quedaron exceptuados de la restricción contractual, los que celebren y ejecuten los agentes diplomáticos y consulares en el exterior quienes, sobra decirlo, hacen parte de la estructura del Estado1. En consecuencia, si bien es cierto, el artículo 13 de la ley 80 de 1.993, determina que “los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia”, también lo es que a la luz de la ley 996 de 2005, cuando se haga uso de esta facultad, en todos los casos deberá contratarse a través de procesos de

licitación o concursos públicos, pues la restricción contractual consagrada por el 1 Vale la pena resaltar que de conformidad con el decreto 110 de 2004?, al Ministerio de Relaciones Exteriores compete “Mantener, en concordancia con las necesidades e intereses del país, las relaciones de todo orden con los demás Estados y organismos internacionales, directamente o por medio de las Misiones Diplomáticas y Consulares correspondientes”- Art. 3º.3? – Y al efecto el mismo decreto concibe las embajadas como “unidades diplomáticas, representantes del Gobierno Nacional ante otros países, encargadas de ejecutar la política exterior bilateral, con capacidad delegada de negociar, acordar y convenir términos de concertación y cooperación en asuntos de interés mutuo, especialmente en los campos políticos, social, económico, comercial, ambiental, científico, tecnológico, y cultural” – Art. 29 -. En desarrollo de tales mandatos se expidió la Resolución No. 2034 de 2004 mediante la cual se delegó en los jefes de misiones diplomáticas de Colombia, en los Cónsules Generales Centrales de Nueva York y Miami, en los jefes de las oficinas consulares y en el Ministro Plenipotenciario Delegado ante la UNESCO de la Embajada de Colombia en París, Francia, las siguientes facultades relacionadas con el Ministerio de Relaciones Exteriores y su Fondo Rotatorio, fuera del territorio nacional: “a) celebrar y liquidar los contratos cualquiera que fuere su cuantía, en nombre y representación de la Nación –Ministerio de Relaciones Exteriores o del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, b) ordenar el gasto a nombre de la

Nación –Ministerio de Relaciones Exteriores y de su Fondo Rotatorio; cualquiera que sea su cuantía.” – Art. 3º. –? artículo 33 de la ley 996 de 2.005, aplica para todo tipo de contratación directa, tanto en el país como fuera del mismo. Ahora bien, en relación con la pregunta acerca de si los contratos que celebren las misiones diplomáticas y consulares para cumplir obligaciones adquiridas por el Estado Colombiano en virtud de tratados y compromisos internacionales, pueden entenderse enmarcados dentro del concepto de seguridad y defensa del Estado a que se refiere el artículo 33 de la ley 996, estima la Sala, como se ha precisado en el primer punto de está ponencia, que el mismo tiene un alcance restrictivo, de manera que en principio los aludidos contratos no pueden ser considerados dentro de éste, para efectos de aplicarse la excepción que trae el artículo 33 de la ley 996, a las restricciones de contratación directa contenidas en el primer inciso del mismo artículo de la referida ley. En efecto, aun cuando las misiones diplomáticas y consulares mantienen, en concordancia con las necesidades e intereses del país, relaciones de todo orden con los demás Estados y organismos internacionales, no por ello puede concluirse que la “gestión administrativa” que ellas desarrollan involucran el concepto de seguridad y defensa del Estado, pues de ser así, se harían extensivas las excepciones contenidas en el inciso 2° del artículo 33 de la ley 996 de 2.005, a situaciones ajenas a los supuestos normativos de dicho artículo. Es menester reiterar que la excepción referente a la defensa y seguridad del Estado, solamente puede interpretarse dentro de los conceptos de soberanía, de

integridad del territorio nacional y orden público interior y exterior, los que no se ven comprometidos por la imposibilidad temporal que la norma de restricción establece para que las misiones diplomáticas y consulares puedan contratar directamente lo relacionado con su “gestión administrativa”. Con respecto a la pregunta 3., relacionada con la posibilidad de que las misiones diplomáticas y consulares, en cumplimiento del deber de colaboración que el Ministerio de Relaciones Exteriores debe brindar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, adelanten procesos de contratación de insumos para eventos electorales, ya la Sala ha expuesto que la facultad para contratar bienes y servicios indispensables para llevar a cabo los procesos electorales, surge del mismo contenido de la ley 996 de 2005 como una actividad necesaria para garantizar el ejercicio del derecho constitucional a la participación democrática y el mantenimiento del orden institucional, criterios que concurren a la defensa y seguridad del Estado, concepto consagrado por el artículo 33 como elemento de excepción a la prohibición de contratación directa durante el periodo preelectoral allí señalado. En el caso de la circunscripción internacional, la tesis de la posibilidad de contratar de manera directa la adquisición de insumos y elementos necesarios para un proceso electoral, basados en la aplicación de la excepción a la restricción de contratación directa por motivos de defensa y seguridad del estado, también tiene sustento en el decreto 4766 de 2005, que garantiza el derecho al voto de los electores nacionales residentes en el exterior y ordena que la organización del proceso electoral esté a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil con el

apoyo del Ministerio de Relaciones Exteriores. Además, en desarrollo de los principios de colaboración armónica entre las ramas, órganos y entidades del Estado (Art. 113 de la C. P.) y de coordinación (Art. 6º de la ley 489 de 1998), el apoyo a la celebración del proceso electoral en el exterior se justifica de manera amplia.

La Sala responde: 1 y 2) No obstante el principio según el cual los contratos se rigen por la ley del lugar de su celebración, la restricción de contratación directa consagrada por el artículo 33 de la ley 996 de 2.005 opera para todos los entes estatales que ejerzan sus funciones tanto en el interior del país como en el exterior. La excepción del inciso segundo del artículo 33 de la misma ley relativa a la defensa y seguridad del Estado no procede aplicarla para la realización de actos y contratos que se requieran para el normal funcionamiento de las misiones diplomáticas y consulares. 3) De acuerdo con las previsiones de la ley 996 y del decreto 4766 de 2005, las misiones diplomáticas y consulares pueden adelantar los procesos de contratación necesarios para hacer efectivo el evento electoral, pues la contratación para apoyar el proceso electoral es una actividad comprendida en el concepto de seguridad y defensa nacional. Además tal facultad se justifica en desarrollo de los principios de colaboración armónica y coordinación entre los órganos del Estado

(Arts. 113 de la C. P. y 6º de la ley 489 de 1998). Transcríbase a la Señora Ministra de Relaciones Exteriores y a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.

ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO GUSTAVO E. APONTE SANTOS

Presidente de la Sala

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE LUIS FERNANDO ALVAREZ J.

LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Secretaria de la Sala