CE-11001-03-06-000-2006-00050-00(1748)-2006

CONTRATACION ESTATAL - Regulaciones El Estatuto General de Contratación de la Administración no incluyó regulación alguna sobre las multas y la cláusula penal pecuniaria. De aquí se han desprendido dos consecuencias, la primera consiste en que si en un contrato se estipulan cláusulas con estas denominaciones, no existe una referencia legislativa para su interpretación y la definición de sus efectos, de suerte que es necesario aplicar las normas del código Civil sobre interpretación de los contratos para establecer su verdadero significado; y la segunda, que es lícito acordar las cláusulas penales propias del derecho privado, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, que se encuentra consagrado en forma expresa en ese estatuto. Dada la inexistencia de la regulación por parte del Estatuto General de Contratación de la Administración sobre el tema de las multas, la cláusula penal pecuniaria y en general sobre cláusulas penales, se refiere la Sala a la ordenación de estas últimas en el derecho privado, pues considera que cuando en un contrato estatal se pacten estipulaciones bajo las primeras denominaciones, deben interpretarse bajo las reglas de las terceras, según se pasa a explicar. Es necesario recordar que las cláusulas penales son una forma de regulación contractual de los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para prevenirlo, para sancionarlo o para indemnizarlo. La ley le permite a las partes, que al margen de sus mandatos, incluyan algunas estipulaciones en los contratos con estas finalidades, las que se conocen como cláusulas penales. Este brevísimo recuento le permite a la Sala llamar la atención sobre el hecho de que

en el derecho privado las cláusulas penales cumplen las funciones de apremio, de garantía y de valoración de perjuicios de conformidad con la jurisprudencia y doctrina citada que interpreta las reglas de los artículos 1592 al 1601 del Código Civil. Estas funciones las cumplían, al menos parcialmente, las derogadas disposiciones del decreto ley 222 de 1983 sobre multas y cláusula penal pecuniaria. Es interesante también insistir en la forma de interpretar las cláusulas penales, pues por lo general se deben entender como tasación anticipada de perjuicios, y sólo por pacto expreso e inequívoco en palabras de la Corte, se pueden considerar en sentido de cumplir las otras funciones. De aquí se desprende que si hay dudas en la interpretación de una determinada estipulación, se debe apreciar como estimación de los perjuicios. CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Régimen jurídico aplicable. Funciones Como en el actual Estatuto General de Contratación de la Administración no existe una regulación de las cláusulas penales o de las multas o similares y el artículo 13 del mismo expresamente remite la regulación de los contratos a los Códigos de Comercio y Civil, las entidades estatales pueden acordar las cláusulas penales reguladas por el derecho privado a las que se ha hecho mención en éste acápite. Para el Diccionario de la Real Academia, la palabra multa significa “pena pecuniaria que se impone por una falta, exceso o delito, o por contravenir a lo que con esta condición se ha pactado,” proposición que indica claramente que en el

lenguaje común el término multa se emplea para definir sanciones pecuniarias tanto de carácter público, esto es derivadas de la “falta, exceso o delito”, como de carácter privado, que son las pactadas convencionalmente. Se trae a cuento esta definición con el fin de indicar que una estipulación contractual denominada “multas” puede ser una cláusula penal de las reguladas por el derecho privado en las normas que se comentan, de manera que no necesariamente una cláusula así intitulada en un contrato estatal, implica por sí misma que se esté pactando una “sanción pecuniaria” a manera de potestad exorbitante. Habrá que analizar en cada caso concreto el pacto en cuestión, aplicando las reglas sobre interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, según las cuales debe estarse a la intención de las partes una vez sea conocida claramente, y también la que expresa que el sentido en que una cláusula sea capaz de producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. Además, como ya se dijo, si hay ambigüedad sobre la función que cumple la cláusula penal, debe tomarse como estimatoria de los perjuicios. Por el peso de la tradición en la práctica cuotidiana de los contratos estatales, se siguen estipulando cláusulas que se denominan multas o penal pecuniaria que, al no tener referente legal vigente, en lo posible deben ser tenidas como válidas e interpretadas bajo la regulación de las cláusulas penales, pues, se

reitera, conforme al mandato del artículo 1620 del Código Civil, “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno.” La validez de éstas estipulaciones se fundamenta en los principios de la autonomía de la voluntad y de la buena fe contractual, pues si bien los contratos estatales son por lo general de adhesión, los contratistas tienen la posibilidad de discutir su clausulado durante la etapa precontractual, solicitando las modificaciones al mismo en las oportunidades previstas al efecto, de manera que no pueden luego alegar la nulidad o la ineficacia de las estipulaciones penales para eludir el pago de las sanciones que voluntariamente convinieron. En consecuencia, debe primar la verdadera intención de las partes que, a pesar de su inadecuada titulación, decidieron acordar un apremio, una garantía o una valoración de perjuicios, y éste es el efecto legal que debe prevalecer al interpretar el contrato en el que se incluyeron. Hecha la correspondiente interpretación, se les deben dar los efectos que correspondan según las reglas antes reseñadas. Considera la Sala que debe detenerse en el tema de la exigibilidad de las cláusulas penales, pues según se desprende de la consulta formulada por el Sr. Ministro, al desaparecer las cláusulas de multas y la penal pecuniaria como consecuencia del cambio de legislación, no es posible “imponer” ninguna de las anteriores. Como se advirtió el verbo “imponer” se encontraba en el derogado artículo 71 del decreto ley 222 de 1983, y se entendió

como característico de una relación jurídica de subordinación, exclusiva del derecho público. La Sala considera que al desaparecer la legislación anterior y al tener que interpretarse las cláusulas de multas y la penal pecuniaria bajo el régimen de las cláusulas penales del código civil, no puede hablarse en estricto sentido de “imponer multas” sino de la “exigibilidad” de las penas estipuladas en los contratos, que como se dijo, son obligatorias a partir de la mora del deudor, y si no las paga voluntariamente, prestan mérito ejecutivo. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA - Exigibilidad en la Contratación Pública. Inclusión en la liquidación del contrato De suerte que si hay mora, lo obvio es que el deudor pague la obligación accesoria acordada en la cláusula penal, y si no lo hace, el acreedor puede acudir al juez para pedir que ejecute a su deudor para hacer efectivo el cobro de la sanción; salvo que el contrato no preste mérito ejecutivo, caso en el cual habrá que acudir al juez para que declare que el deudor está obligado a pagar el valor de la pena estipulada. Se anota que para exigir el pago de una cláusula penal no es necesario que el juez declare el incumplimiento del contrato, basta que esté en mora o haya sido reconvenido, puesto que la proposición en la que se afirme el incumplimiento del deudor, no debe probarse dentro del proceso ejecutivo, según se explica más adelante. Del anterior aserto se desprende otra consecuencia que

es conveniente reseñar: si la sanción pecuniaria estipulada en una cláusula penal es exigible aún por la vía ejecutiva, es obvio que también puede ser compensada por ministerio de la ley, tal como lo dispone el artículo 1715 del Código Civil. En relación con el contenido de la liquidación del contrato estatal, se hace notar que ésta institución no es exclusiva de aquellos contratos en los que se hayan pactado o deban ser incluidas las potestades excepcionales, siendo común a todos los que encajen en la categoría de Estatales y que sean de tracto sucesivo o que por su naturaleza lo requieran. Tanto en el convenio en el que se establezca el mutuo acuerdo para liquidar el contrato, como en el acto administrativo que la haga, es posible incluir el valor de las cláusulas penales que sean exigibles, en la forma como se ha expuesto. Se aclara que la liquidación unilateral del contrato no puede convertirse en una suerte de nueva potestad exorbitante para que la administración “imponga” sanciones no autorizadas por la ley, o cláusulas penales no exigibles. Dado que al ser exigibles las cláusulas penales prestan mérito ejecutivo, deben ser incluidas en la liquidación del contrato como un pasivo a cargo del contratista. POTESAD DE LA ADMINISTRACION - Frente a cláusulas penales Se recuerda que las hoy conocidas como potestades excepcionales, denominadas en la literatura jurídica como exorbitantes, se caracterizan porque la administración goza de unos privilegios de origen legal, que en varios casos son ordenados directamente por la ley y en otros su pacto es facultativo, potestades que significan

que entre la autoridad contratante y el particular contratista se genera una relación contractual, que en principio supone la igualdad de las partes, pero que también lleva ínsita una relación de subordinación, que significa que la administración puede, aún sin el consentimiento de su cocontratante, imponer mediante acto administrativo debidamente motivado, la interpretación, la modificación o la terminación del contrato, y ejercer las atribuciones que se derivan de la institución de la caducidad administrativa en caso de incumplimiento. La preeminencia pública se refleja, no en la opción que surge para la administración, pues ésta es la misma del derecho privado, sino en la posibilidad de realizar unilateralmente las acciones propias de la opción, es decir, la de caducar el contrato o la de adoptar las medidas necesarias para la ejecución del mismo. Si la administración se decide por la caducidad, es claro que la declara mediante acto administrativo que goza de los privilegios de la declaración previa y la ejecución oficiosa. Además, la misma norma que se comenta, le da a la caducidad el efecto de ser constitutiva del siniestro de incumplimiento. Es obvio que la administración, por sí y ante sí, está habilitada para declarar el incumplimiento del contratista y por ello caduca el contrato, es también obvio que hay lugar al pago de los perjuicios que del mismo se deriven. Así las cosas, si en un contrato estatal con cláusula de caducidad se pactó alguna cláusula penal, en al acto administrativo que la declara puede cobrársela al contratista particular, a manera de apremio, de garantía o de indemnización de perjuicios, según la redacción exacta de ellas. Es entendido que

si éstas serían exigibles por la vía ejecutiva en el derecho privado, también lo deben ser por la vía del acto administrativo que declara la caducidad. Argumentando por el absurdo, sostener que en la resolución de caducidad de un contrato, no se puede incluir la orden de pagar la cláusula penal debidamente pactada, y que ésta debe acudir al juez del contrato para que la “imponga,” lleva a poner a la administración en una situación de desventaja frente al particular, pues éste último tiene a su favor la vía ejecutiva mientras que la administración debe iniciar un juicio de conocimiento para que declaren la exigibilidad de la cláusula penal. De esto se desprende que es absurdo pensar que en el acto administrativo de caducidad de un contrato, en el que se entiende incorporado el poder de la administración y que goza de los privilegios que le son propios, no pueda obligar al pago de la cláusula penal que por sí misma es exigible con el mero incumplimiento. Ahora bien, de acuerdo con lo autorizado por el segundo inciso del artículo 18 transcrito y obviamente en consideración de las reglas de la sana administración, la entidad contratante puede decidir no caducar el contrato. En éste caso, la práctica cuotidiana enseña que por lo general se reúnen las partes contratantes y mediante un documento contractual definen las medidas que es necesario adoptar para que la ejecución del contrato llegue a buen fin. En este acto modificatorio o aclaratorio de las obligaciones de las partes, puede incluirse el pago de las cláusulas penales, cuando de su redacción aparezca que contienen una indemnización moratoria, o cuando su finalidad sea la de compeler al

incumplido a que ejecute cabalmente sus compromisos, o cuando haya una garantía a cargo de un tercero. Se insiste en que las cláusulas penales así pactadas son exigibles y en principio prestan mérito ejecutivo, por lo que su pago es obligatorio, independientemente de que alguien decida “imponerlas.” Por esta razón es válido tanto su cobro como su compensación. CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Potestad de la administración frente a esta Es indiscutible, bajo el régimen del artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración, que si el contratista no se aviene a convenir con la administración las medidas necesarias para la cabal ejecución del objeto contratado, ésta puede, mediante acto administrativo debidamente motivado, adoptarlas y hacerlas obligatorias. Por tanto, y bajo el amparo del artículo 18 de la ley 80 de 1993, podría también mediante acto administrativo que declare el retardo o el incumplimiento parcial de la obligación, cobrar las cláusulas penales estipuladas para éstas situaciones. Entiende la Sala que las cláusulas penales pactadas en los contratos estatales con cláusula de caducidad, cumplen las mismas funciones que en el derecho privado, esto es precaver, regular y sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo de los contratantes, sólo que su exigibilidad debe integrarse a los actos administrativos en los que se ejerzan estas atribuciones, bien sea que se decida caducar o continuar con el contrato celebrado. Cualquiera de estas decisiones, presta mérito ejecutivo conforme al artículo 68 numeral 4 del código contencioso administrativo,

ante la jurisdicción administrativa, según lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia. De acuerdo con lo expuesto, en los contratos en los que está prohibida la inclusión de las potestades excepcionales, o que siendo facultativa su estipulación no se hallen en el contrato, la administración carece de estas atribuciones, y por lo mismo los efectos del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista particular se rigen por el derecho privado. Dicho en otra forma, al no existir los privilegios propios de las cláusulas excepcionales al derecho privado, la administración debe actuar como cualquier particular en una relación contractual, pues, aunque el contrato se denomina estatal, las reglas del incumplimiento son las mismas del derecho de los particulares. Esta situación es similar a la que se vivía bajo el régimen del decreto ley 222 de 1983 con los contratos de derecho privado de la administración, o de aquellos contratos celebrados por entidades públicas que no están sometidos a la ley 80 de 1993. En caso de haberse pactado cláusulas penales bajo cualquiera de las modalidades antes explicadas en los contratos que carecen de las potestades excepcionales, su exigibilidad se hará conforme con las normas del derecho privado expuestas anteriormente, según lo ordena el artículo 13 de la ley 80 de 1993, esto es, requerirá a su contratista, y si incumple deberá acudir a la jurisdicción administrativa, en cuyo caso tiene la opción propia del derecho privado: bien sea que ejecuta para el cumplimiento de la obligación principal mas la indemnización moratoria de perjuicios o las cláusulas penales que sea posible acumular con la

primera, o, bien sea que sólo ejecuta por la indemnización de perjuicios, que puede ser la cláusula penal compensatoria, según se expuso. Cuando no existan las potestades excepcionales enumeradas en el artículo 14 del Estatuto General de Contratación de la Administración, la administración no puede expedir actos administrativos para terminar el contrato, o declarar el incumplimiento total o parcial del mismo. Las anteriores afirmaciones chocan con la práctica contractual, pues en el clausulado de las garantías, las aseguradoras exigen la expedición de un acto administrativo en el que conste el incumplimiento como requisito para el pago del valor del siniestro, sin tener en cuenta que en el contrato garantizado no se incluyen las cláusulas excepcionales. El problema radica en dilucidar cuál es el efecto de una cláusula así establecida por el asegurador y su cliente, el contratista del estado. Para la Sala es claro que esta estipulación contractual carece de la fuerza necesaria para atribuirle una competencia o potestad administrativa a una entidad pública, no sólo porque la administración no es parte del contrato de seguro de cumplimiento, sino porque sólo la ley y los reglamentos que la desarrollen pueden asignar funciones públicas. Además sería inútil para la administración expedir unos actos administrativos para el cobro de las garantías que posteriormente serían anulados por la jurisdicción contencioso administrativa por falta de competencia. Entonces, la única solución posible es la de aplicar en éste tema en su integridad las reglas del código de comercio, según las cuales es necesario presentar una reclamación ante las compañías de seguros, quienes deberán proceder a pagar el siniestro o a objetarlo en forma motivada, recordando

además que la póliza presta mérito ejecutivo por sí sola en los casos del artículo 1053 del código de comercio. CONTRATACION ESTATAL - Incumplimiento del contrato por parte del particular / POLIZAS DE CUMPLIMIENTO - Plazos de prescripción y caducidad La ley 80 de 1993 exige por parte del contratista la constitución de una “garantía única”, consistente en una póliza de seguros o una garantía bancaria, que deberá mantenerse vigente durante la “vida” del contrato y su liquidación, con la expresa advertencia de que tratándose de pólizas, su expiración no opera ni por falta del pago de la prima ni por la revocatoria unilateral. La vigencia de las pólizas de seguros es el lapso en el cual la aseguradora se obliga a responder por el riesgo amparado; asunto que remite a la oportunidad de la ocurrencia del siniestro para efectos de hacer exigible “la deuda de responsabilidad”, que es para la doctrina lo que el siniestro determina, así como a la prescripción. El Código de Comercio asume el criterio de que el siniestro es la ocurrencia del hecho, de manera que es la fecha de ocurrencia del siniestro la que determina el inicio del término de prescripción respecto de la víctima, pues respecto del asegurado, el término de la prescripción iniciará con la reclamación. A su vez, el Código en cita regula dos modalidades de prescripción: la ordinaria, de dos años, contada a partir del momento en que el asegurado conoció o debió tener conocimiento del siniestro, y la extraordinaria, de cinco años, que se cuenta desde la ocurrencia del siniestro.

De esta manera, para que las aseguradoras respondan por el riesgo de incumplimiento por ellas asegurado, éste debe llevarse a cabo dentro del plazo de vigencia de la póliza. El procedimiento será, como se dijo, bien mediante acto administrativo en los casos en que se ejerciten las potestades del artículo 18 de la ley 80 de 1993, o bien mediante reclamación siguiendo el establecido en el código de comercio en los demás.

NOTA DE RELATORIA: Ver concepto 1293 de 2000. Sentencia 14579 de 20 de octubre de de 2005. Sección tercera. Autorizada la publicación con oficio 24246 de 20 de junio de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D. C, veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación numero: 11001-03-06-000-2006-00050-00(1748) Actor: MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: Cláusulas penales en los contratos estatales. Cláusula de multas como cláusula penal. Su regulación en los contratos estatales que contengan potestades excepcionales, y en los que carezcan de éstas. El señor Ministro de Defensa Nacional, Dr. Camilo Ospina Bernal, consulta a la Sala sobre la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad al pacto de multas dentro de los contratos estatales, y sus efectos jurídicos. Expone que con base en el principio de la autonomía de la voluntad consagrado

en la legislación civil y comercial, en concordancia con el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, según el cual “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”, las entidades públicas pueden pactar en los contratos estatales, estipulaciones cuyo único fundamento y oponibilidad sea el acuerdo de las partes materializado con la suscripción del contrato, con la finalidad de conminar al contratista a su cumplimiento, o de sancionarlo por el retraso o incumplimiento de las obligaciones, facultando a dichas entidades para imponerlas, previa observancia de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y a la controvertibilidad de la prueba. Menciona que con fundamento en el principio arriba indicado y en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, el Ministerio de Defensa ha pactado la cláusula de multas como mecanismo para inducir al contratista a cumplir sus obligaciones dentro del plazo contractual, incluyendo en ella la potestad de la entidad para imponerlas y descontarlas de lo adeudado, sin necesidad de recurrir al juez del contrato. A modo de ejemplo cita las fórmulas: “...LA ENTIDAD podrá imponer al CONTRATISTA multas...” y “una vez en firme la resolución que imponga multas, podrá ejecutarse la garantía contractual, o tomarse del saldo a favor del CONTRATISTA si lo hubiere”. En sustento de la juridicidad de éstos pactos, transcribe apartes de la sentencia proferida por la Sección Tercera del

Consejo de Estado el 4 de Julio de 1998 bajo el número de radicación 13988, en los cuales se lee “...la administración sí tiene competencia para imponer por si y ante si, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos”. Expresa el Ministerio consultante que la cláusula de multas obtiene su carácter excepcional de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, no de las potestades especiales consagradas en la Ley 80 de 1993 a favor de la Administración; y que su eficiencia depende de que la sanción se imponga antes del vencimiento del plazo contractual, “todo lo cual justifica que sea la misma entidad pública quien expida el acto administrativo que declara simultáneamente el incumplimiento parcial y la multa”. Posteriormente cita un párrafo de la sentencia proferida el 20 de octubre de 2005 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dentro del expediente número 14579, que señala que las entidades públicas pueden estipular la cláusula penal y las multas en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pero no pueden pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, por lo que “cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del

contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente”. Teniendo en cuenta que según esta sentencia las entidades públicas no pueden imponer directamente la sanción y descontar su valor de los saldos adeudados al contratista, el Señor Ministro formula a la Sala los siguientes interrogantes: “1. En el contexto de lo antes expuesto, ¿El pacto de la fórmula “...LA ENTIDAD podrá imponer al CONTRATISTA multas...” en las estipulaciones contractuales, faculta a la entidad, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, para declararlas, imponerlas y descontarlas unilateralmente?” “2. ¿La estipulación de la cláusula penal, en las mismas condiciones expuestas en la pregunta anterior, faculta a la entidad, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, para declararla, imponerla y descontarla unilateralmente?” “3. En el evento de que la respuesta anterior sea negativa: a- ¿Cómo puede la entidad pública declarar, en forma expedita, el siniestro que faculta al cobro de las pólizas de cumplimiento que comprendan el pago de las multas? si es probable que para el momento en que la decisión judicial se encuentre en firme, la vigencia de la póliza haya expirado. b- ¿Procede la confirmación de una Resolución que impuso una

multa, después que se ha conocido la sentencia del Honorable Consejo de Estado aquí mencionada?” Para resolver, la Sala considera: Con el fin de sustentar las respuestas que se dan al final de este concepto, procederá la Sala a efectuar el análisis de los siguientes puntos: uno inicial presentando la situación del tema a partir del cambio de legislación ocurrido con la ley 80 de 1993, pues buena parte de lo planteado en la consulta del Sr. Ministro se origina por el tránsito normativo, luego abordará las funciones y tipos de cláusulas penales, a la luz de la legislación ordinaria, para proceder a explicar por qué la estipulación de las multas que se pacta en la contratación estatal se asimila a las cláusulas penales, y por último, analizará el artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración con el fin de exponer cómo se pueden integrar las cláusulas penales, incluyendo la denominada multas, con las potestades excepcionales de tal ley. El presente concepto, al igual que las respuestas que se dan al final, siguen de cerca uno anterior expedido por esta misma Sala, bajo la radicación No. 1.2931, de fecha 14 de diciembre de 2000, con ponencia del Dr. Luis Camilo Osorio, en el que se hizo un amplio análisis sobre las potestades excepcionales en la ley 80 de 1993 y su regulación.

I. El tránsito legislativo en materia de potestades excepcionales, las cláusulas de multas y penal pecuniaria y los problemas en su interpretación.

Antes de la expedición de la ley 80 de 1993, actual Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública, se encontraba vigente el decreto ley 222 de 1983. Este último consagraba un doble régimen jurídico para la contratación de las entidades públicas, el del derecho privado y el del derecho público, por lo que se hablaba en ese entonces de contratos de derecho privado de la administración y de contratos administrativos. Se entendía que era de la naturaleza de los últimos la inclusión de un grupo de estipulaciones que contemplaran la “aplicación de los principios” de interpretación, modificación, terminación de los contratos,2 así como “las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestases; garantías; multas; penal pecuniaria...3” Era indiscutible que a éstos contratos se les aplicaba íntegramente el derecho público, por lo que el ejercicio de los derechos conferidos por las estipulaciones que se acaban de mencionar, se hacía mediante actos administrativos, que gozan de los privilegios propios del ejercicio de la autoridad, comúnmente conocidos como de definición previa y de ejecución oficiosa. En relación con las cláusulas de multas y la penal pecuniaria, según el decreto ley en comento, se podían “hacer efectivas” mediante acto administrativo que declarase el incumplimiento4 o en la resolución de caducidad administrativa del contrato, las que prestaban mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva.5 A más de la expresión “hacer efectivas” las multas y la cláusula penal pecuniaria, se utilizaba el vocablo “imponer6” para indicar que al ejercer estas potestades la

Administración se encontraba en una posición de superioridad frente a su 1 Publicación autorizada con oficio 2183 de 19 de diciembre de 2000. 2 Decreto ley 222 de 1983: “ARTICULO 18. APLICACION DE LOS PRINCIPIOS DE TERMINACION, MODIFICACION E INTERPRETACION UNILATERALES -. Los contratos administrativos que se celebren con posterioridad a este estatuto, se rigen por los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales por parte de las entidades públicas que los suscriban, conforme a las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.” 3 Artículo 60 Decreto ley 222 de 1983. 4 DECRETO LEY 222 DE 1983. “ARTICULO 71. DE LA CLAUSULA SOBRE MULTAS. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra. Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto. En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula.” “ARTICULO 72. DE LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIA -. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento. La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato.

El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parc