CE-11001-03-06-000-2006-00058-00(1752)-2007

MINISTERIO DE DEFENSA - Aplicación al personal civil del régimen de pensión por aportes de la ley 71 de 1988. Pago de cuotas partes pensionales / PERSONAL CIVIL - Ministerio de Defensa. Régimen pensional. Aplicación del régimen de pensión por aportes de la ley 71 de 1988 / PENSION DE JUBILACION - Régimen del personal civil del Ministerio de Defensa. Pensión por aporte de la Ley 71 de 1988 / REGIMEN PRESTACIONAL - Personal civil del Ministerio de Defensa Nacional / POLICIA NACIONAL - Régimen pensional aplicable al personal civil vinculado con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 En orden a establecer si es viable reconocer a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional la pensión de jubilación consagrada en el artículo 7º de la ley 71 de 1988, incluyendo para tal efecto el tiempo laborado en ese Ministerio, sin que se hubieran efectuado aportes al sistema de seguridad social, el Concepto desarrolla legal y jurisprudencialmente los siguientes ítems: I. Régimen pensional aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993. 1) Antecedentes constitucionales y legales. 2) El régimen exceptuado consagrado en el decreto ley 1214 de 1990. II. Aplicación del régimen pensional por aportes previsto en la ley 71 de 1988 al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la ley 100 de 1993. 1) Marco normativo. a) Régimen de la ley 71 de 1988. b) Régimen pensional consagrado en

el artículo 100 del decreto 1214 de 1990. 2) Posiciones acerca del alcance del artículo 100 del decreto 1214 de 1990. 3) Alcance de la pensión por aportes. 4) Monto de la pensión por aportes del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993. 5) Cuotas partes pensionales. Procedimiento para su cobro y reglas generales para su pago. 6) Reajuste de la cuota parte pensional por incremento de aportes en salud previsto en el artículo 42 del decreto 692 de 1994. 7) Reajuste de cuotas partes pensionales. III. Auxilio funerario. IV. Partidas computables para la pensión establecida en el decreto ley 1214 de 1990 y reajuste pensional NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 9226 de 19 de febrero de 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00058-00(1752)

Actor: MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: Personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. Aplicación del régimen de pensión por aportes de la ley 71 de 1988. Pago de cuotas partes pensionales. Partidas computables. Reajuste pensional.

El señor Ministro de Defensa Nacional, formuló consulta a la Sala sobre la

aplicación del régimen de pensión por aportes al personal civil al servicio de esa entidad, el pago de las cuotas partes pensionales, el reajuste pensional y las partidas computables para pensiones, en los siguientes términos: (i) Pensión por aportes: 1.- “Es viable jurídicamente reconocer la pensión por aportes, a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales que además de cumplir con los requisitos de edad previstos en la ley 71 de 1988, acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o Distrital y el Instituto de los Seguros Sociales, incluyéndose para tal efecto el tiempo laborado por los empleados públicos al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, cobijados por el régimen de excepción previsto en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, durante el cual no se realizaron aportes a ninguna caja de previsión, no por capricho de los funcionarios, sino por no estar contemplada esta obligación por el legislador?” 2.- “En caso de ser afirmativa la procedencia de dicho reconocimiento, se hace necesario determinar si la misma debe liquidarse con el 75% de los últimos haberes devengados en el Ministerio de Defensa, conforme expresa el Decreto Ley 1214 de 1990, o en su defecto siguiendo las directrices establecidas en la ley 71 de 1988 y demás disposiciones que lo adicionen o modifiquen?” 3.- ¿Cuál interpretación normativa se debe aplicar en los casos de pensiones

de jubilación con cuotas partes pensionales reconocidas por el Ministerio de Defensa en donde se acreditan tiempos cotizados al Instituto de Seguro Social? (ii) Cuotas partes pensionales 4.- “Es viable reconocer una cuota parte pensional de una pensión reconocida hace dos, cinco, diez y hasta más años, de la cual no se tenga antecedente de consulta ni aceptación de la cuota parte pensional dentro de los términos previstos en la ley 33 de 1985?” 5.- “En caso afirmativo se debería entonces surtir el trámite previsto en la ley 33 de 1985?” 6.- “La cuota parte pensional se deberá reconocer y pagar desde la fecha de reconocimiento de la pensión o desde la fecha en la cual se emita el acto administrativo de reconocimiento de la cuota parte proferida por la entidad cuotapartista?” 7.- “O por el contrario se deberá concluir que al no haber antecedente de haberse surtido el trámite previsto en la ley 33 de 1985, la entidad que paga la pensión deberá asumir el pago total de la misma?” (iii) Reajustes: (a) por incremento aportes en salud - art. 42 decreto 692 de 1994 - b) de las cuotas partes pensionales 8.- “Deben las entidades que concurren con el pago de una cuota parte pensional, concurrir o no con el pago de este reajuste” - el previsto en el art. 42 en cita -? 9.- “Los reajustes a las cuotas partes pensionales se deben efectuar con base en lo dispuesto en el decreto ley 1214 de 1990 o en la forma establecida en la ley 100 de 1993?”

(iv) Auxilio funerario 10.- “De otra parte la ley 100 de 1993, establece que al fallecer un pensionado la entidad que paga la pensión debe reconocer un auxilio funerario, pero de igual manera la ley no hace claridad si las entidades cuotapartistas deban pagar proporcionalmente este auxilio”. (v) Partidas computables para la pensión establecida en el decreto ley 1214 de 1990 11.- “Teniendo en cuenta que el decreto 1214 de 1990, es un decreto ley de obligatorio cumplimiento para las entidades cuotapartistas en las pensiones de jubilación reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional, las entidades cuotapartistas en las pensiones de jubilación reconocidas por este Ministerio se les debe liquidar la cuota parte pensional con base en las partidas computables establecidas en las normas de carácter general?” Para resolver la Sala considera: Previo al análisis de la aplicación del régimen de pensión por aportes al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, la Sala considera necesario formular algunas consideraciones en torno al régimen pensional que los rige y sus características generales.

I. Régimen pensional aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993.

1. Antecedentes constitucionales y legales.

La Constitución de 1886, en su artículo 62 establecía en materia de pensiones a cargo del Tesoro Público, lo siguiente: “Artículo 62.- La ley determinará (…) las condiciones de ascenso y de

jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público (…).” Con fundamento en dicho artículo, el Congreso expidió la ley 50 de 1886, según la cual, toda pensión del Tesoro Público era por su naturaleza una “recompensa de grandes o largos servicios a la patria”1, la cual se otorgó a los militares de la independencia por servicios prestados a la causa2 y a algunos los funcionarios públicos, entre ellos, los congresistas y los docentes.3 1 Artículo 5º de la ley 50 de 1886. Concordancias. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1718 de 2006. 2 Ley 50 de 1886. Artículo 18. 3 Arenas, Monsalve, Gerardo. El Derecho Colombiano a la Seguridad Social. Primera Edición.

2006. Editorial Legis.

Por tratarse de un sistema de recompensas por servicios prestados, es claro, que en vigencia de esta ley el reconocimiento de las pensiones del sector oficial no estuvo sujeto al pago de aportes en efectivo por parte del servidor público, y ellas estaban a cargo del Tesoro Público. En concordancia con lo anterior, la ley 167 de 1941 al regular las reclamaciones por servicios prestados a la patria, asimiló los conceptos de recompensa, pensión y jubilación, con el fin de establecer el procedimiento para su reconocimiento, decisiones que eran revisables por el Consejo de Estado, en tanto, imponían obligaciones pecuniarias a cargo del Tesoro Público.4 Así las cosas, se tiene que fueron los militares los primeros servidores que

gozaron de los beneficios de un esquema de seguridad social basado en un sistema de recompensas, en el cual se tenía en cuenta, la naturaleza de la actividad y los riesgos inherentes a la misma y no los aportes que éstos hicieran para alcanzar el derecho a obtener una pensión. Paulatinamente, este tipo de beneficios se extendió al personal civil del Ministerio de Guerra, hoy Ministerio de Defensa Nacional, prueba de ello, es que la ley 6 de 1945 preveía en su artículo 26 que “las condiciones de trabajo, prestaciones y garantías para empleados y obreros del ramo de la guerra se regularán exclusivamente por las disposiciones de dicho ramo”. En relación con el régimen de personal y prestacional aplicable al personal civil de la Policía Nacional, encuentra la Sala que en las leyes 74 de 1945 y 72 de 1947 se empezó a reconocerles el derecho a gozar de algunas prerrogativas especiales, al considerarlos para algunos efectos prestacionales como personal uniformado.5 Sin embargo, fue a partir de la expedición del decreto ley 2339 de 1971 que se incorporó en un solo estatuto el régimen aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se les otorgó el derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación por la prestación de servicios continuos o discontinuos a cargo del Tesoro Público, preveía el decreto en comento: “Artículo 118.- Entidad pagadora de prestaciones.- el empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire a partir de la vigencia del presente decreto se le reconocerán y pagarán las prestaciones sociales con cargo al Tesoro Público, por la respectiva entidad donde trabaje”.

Por su parte, el decreto ley 610 de 1976, que modificó el anterior, regulaba el derecho que tenía el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional para repetir contra las entidades de previsión social para el cobro de la cuota parte que les correspondiera en el valor de la pensión cuando el funcionario hubiere laborado en otra entidad del sector público y la obligación del personal civil vinculado y pensionado a estos entes de efectuar cotizaciones destinadas a la prestación de servicios médico asistenciales. Posteriormente, el decreto ley 2247 de 1984 o estatuto del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, que conservó en términos generales las mismas disposiciones en materia pensional reseñadas, fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia, como un régimen de personal y prestacional distinto aplicable a los demás empleados de la administración, en los siguientes términos: 4 Ley 167 de 1941. Artículo. 164. 5 Ley 72 de 1947. Artículos 7º y 13. “La Corte acepta para el análisis de la disposición acusada, el concepto del Procurador en la parte que dice: ‘no todos los empleados de la administración tiene que estar sometidos a un régimen, pues, la diferencia de funciones de los distintos cargos permite, y hasta exige normatividades adecuadas para ellos. Por tal razón, al lado del decreto 2400 de 1968 que hoy rige para el personal civil en general existen otras regulaciones, también sobre carreras de tipo administrativo en cuando corresponden a empleados de la administración, las referidas a la carrera diplomática y consular (…) a la carrera de los funcionarios de la seguridad social (…) y desde luego a la

carrera del personal civil al servicio del Ministerio de Defensa, las fuerzas militares y de la policía nacional’ que se examina.”6 Por último, el decreto ley 1214 de 1990, por el cual se reformó el anterior estatuto, que actualmente rige al personal civil vinculado a estos entes con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, dispone: “Artículo 98. Pensión de Jubilacion por Tiempo Continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto(...)”. “Artículo 99. Pensión de Jubilación por Tiempo Discontinuo. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el

artículo 102 de este Estatuto”. () “No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente (...)”. () “Artículo 100. Pensión por aportes. A partir de la vigencia del presente Decreto, conforme al artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las Entidades de Previsión Social o de las hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”. “El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. 6 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 53 del 4 de julio de 1986. “Parágrafo. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia del presente Decreto, tengan diez (10) o más años de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes”. ( Negrilla fuera de los textos originales).

La reseña anterior, permite a la Sala afirmar que en vigencia de la Constitución de 1886, era viable establecer pensiones y prestaciones que total o parcialmente fueran asumidas por el Tesoro Público, teniendo en cuenta, únicamente, el servicio prestado que hacían parte de regímenes especiales o de excepción y se conservaron aún en vigencia de las leyes 6 de 1945 y 4ª de 1966, a partir de las cuales, se inició en Colombia la organización del sistema de seguridad social basado en el régimen de aportes,7cuyo desmonte gradual ha obedecido a diversas causas, entre otras, a la crisis financiera del sistema pensional, que llevó al legislador en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, a limitar el campo de aplicación de los mismos y, en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 a elevar a rango constitucional la obligación de garantizar la sostenibilidad financiera de dicho sistema. En consecuencia, es claro para la Sala que el régimen pensional de cobija a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, no genera en cabeza de los mismos obligación alguna de cotizar al sistema, por tanto, el pasivo pensional que se genera por concepto de los servicios prestados a dichas entidades debe financiarse con cargo a los recursos presupuéstales que se aprueben para ese efecto.

2. El régimen exceptuado consagrado en el decreto ley 1214 de 1990.

Como quiera que de acuerdo con lo previsto en el artículo 279 de la ley 100 de

19938, el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a su vigencia, se rige por lo dispuesto en el decreto ley 1214 de 1990, es necesario señalar que este régimen de excepción se preservó únicamente para salvaguardar los derechos adquiridos de dicho personal, pues a pesar de que los antecedentes históricos indican que en materia de seguridad social recibían un tratamiento similar al del personal uniformado, éstos se encuentra en una situación legal y fáctica distinta que amerita un tratamiento legal diferente, como lo reconoció la Corte Constitucional, en sentencia C-888 de 2002, al exponer que: “(...) se trata de regímenes especiales incomparables, entonces, es que el propio legislador así lo determinó. En efecto, el tenor literal de la norma transcrita marca una diferencia tajante entre el régimen de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional por un lado, y el personal regido por el Decreto 1214 de 1990, por otro, es decir, el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. Pero no sólo se trata de una cuestión gramatical. Las razones para excluir del régimen general de la Ley 100 de 7 Arenas, Monsalve, Gerardo. . El Derecho Colombiano a la Seguridad Social. Primera Edición.

2006. Ed. Legis. 8 Artículo. 279.- Excepciones. “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas”.

1993 a uno y otro grupo son diferentes y, en consecuencia, los efectos normativos en uno y otro caso también son distintos”. “Mientras que a los primeros se les excluye del régimen general por mandato constitucional, a los segundos se les excluye para únicamente salvaguardar los derechos adquiridos. Es decir, mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990”.9 (Negrilla fuera del texto original). De ahí que los civiles que laboran al servicio de estas entidades que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 se encuentran sujetos al régimen general de seguridad social, hacen parte del mismo y deben cumplir con la obligación de cotizar en los mismos términos de los demás servidores del Estado10.

II. Aplicación del régimen pensional por aportes previsto en la ley 71 de 1988 al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la ley 100 de 1993.

1. Marco normativo a) Régimen de la ley 71 de 1988.

Para los efectos de la consulta interesa analizar, de manera particular, los alcances del régimen de pensión de jubilación por aportes previsto en el artículo 7º de la ley 71 de 198811 el cual dispuso :

“A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”. “El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.”12-13 (Resalta la Sala). 9 Corte Constitucional. Sentencia C-665 de 1996 “(...) en ningún caso puede asimilarse al personal civil de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con los miembros activos de estas instituciones”. 10 Ver sentencia Corte Constitucional C-1143 de 2004. 11Corte Constitucional. Sentencia C-012 de 1994. 12El parágrafo de esta norma fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-012 de 1994, porque estableció una discriminación injustificada e ilegal en contra de quienes hubieren cumplido a la fecha de vigencia de la ley los requisitos de edad y 20 años de aportes. La reglamentación de la materia se ha dado mediante diferentes decretos, particularmente el 1160 de 1989 y el 2709 de 1994 que derogó algunos artículos del 1160. 13 El parágrafo del artículo 7 de la ley 71 de 1988, fue derogado expresamente por el artículo 289

de la ley 100 de 1993. “Parágrafo.- Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en El decreto 2709 de 199414, reglamentario de la ley 71, consagró: “Artículo 5º.- Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege” 15. b) Régimen pensional consagrado en el artículo 100 del decreto 1214 de 1990. El artículo 100 del decreto 1214 de 1990, siguiendo la línea trazada por la ley 71 de 1988, permite la acumulación del tiempo de servicios del personal civil con el tiempo que estos laboraron en el sector privado, así: “Artículo 100. Pensión por aportes. A partir de la vigencia del presente decreto, conforme al artículo 7o. de la ley 71 de 1988, los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las Entidades de Previsión Social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación

siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”. “El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. “Parágrafo. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia del presente decreto, tengan diez (10) o más años de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes”. El decreto 2909 de 1991, por el cual se reglamentó el decreto ley 1214 de 1990, en su artículo 38 contempló: “Artículo 38.- Pensión por aportes. Para efectos del reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 100 del decreto 1214 de 1990, se seguirán las normas establecidas en el decreto 1160 de 1989 y disposiciones que lo adicionen, complementen o modifiquen”16. una o varias de las entidades y cincuenta años o más de edad si es varón, o cuarenta y cinco años o más de edad si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los reglamentos actuales vigentes.” 14 Decreto modificado parcialmente 1474 de 1997. 15El artículo 21 del decreto 1160 de 1989 señalaba: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al

Instituto de Seguros sociales para los riesgos de invalidez, vejez, y muerte ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al Sistema de Seguridad Social que los protege”. 16Esta referencia debe entenderse hecha respecto del decreto 2709 de 1994 que derogó algunas disposiciones del decreto 1160 sobre el tema antes transcrito. A su vez, el artículo 5º del decreto 2709 de 1994, por el cual se derogó el decreto 1160 de 1989, es claro al prescribir que no es computable para adquirir el derecho a esta pensión el tiempo laborado “en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege”.

2. Posiciones acerca del alcance del artículo 100 del decreto 1214 de 1990.

La Consulta menciona que estas normas han dado lugar a dos interpretaciones, a saber: a) La del grupo de prestaciones sociales de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional que considera improcedente la exigencia de aportes pues a los empleados civiles de ese Ministerio les es aplicable el régimen de la pensión por aportes consagrado en la ley 71 de 1988 y para tal efecto se debe tener en cuenta el tiempo laborado en esa entidad sin acreditar aportes. b) La del grupo de cuotas partes pensionales del Seguro Social que considera imprescindibles los aportes para que éste reconozca la pensión: “(...) no es legalmente procedente tener en cuenta para el reconocimiento de la referida prestación, el tiempo laborado en el Ministerio de Defensa Nacional, por cuanto no se efectuaron aportes para la pensión a una Caja

de Previsión Social, o las que hicieren sus veces, por lo que el pago debe ser asumido directamente por este Ministerio, fundamentándose para tal efecto en lo reglado por el artículo 5º del decreto 2709 de 1994”.

3. Alcance de la pensión por aportes.

Problema jurídico ¿Es viable reconocer a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional la pensión de jubilación consagrada en el artículo 7º de la ley 71 de 1988, incluyendo para tal efecto el tiempo laborado en ese Ministerio, sin que se hubieran efectuado aportes al sistema de seguridad social? Advierte la Sala que, la remisión contenida en el artículo 100 del decreto 1214 de 1990 al régimen de pensión por aportes del artículo 7º de la ley 71 de 1988, a esos servidores públicos, se hizo a partir del supuesto de que éstos no cotizaban al sistema17, ya que sus pensiones estaban a cargo del “Tesoro Público”, como se explicó en la parte antecedente del presente concepto. En estas condiciones, con el fin de garantizar el derecho constitucional a la seguridad social, es viable reconocer la pensión por aportes al personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, cobijado por el régimen de excepción en los términos del artículo 279 de la ley 100 de 1993, que acredite veinte (20) años de servicios o de cotizaciones en el sector público y privado, incluyendo para tal efecto el tiempo laborado como empleados públicos al servicio de esas entidades, durante el cual no se realizaron aportes a ninguna caja de previsión,

como quiera que específicamente el ordenamiento jurídico - arts. 100 del decreto 1214 de 1990 y 38 del decreto 2909 de 1991 - contemplaron esa posibilidad, que no puede ser menoscabada, pues se desconocería el derecho subjetivo de los titulares a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la 17 Ver oficio 16906 del 29 de diciembre de 2005. Radicación interna 175990 dirigido por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de Protección Social al Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional. normatividad señalada18. Por lo anterior, no se considera de recibo la posición del Grupo de cuotas partes pensionales del Seguro Social. Así las cosas, la prohibición contenida en el artículo 5° decreto 2709 de 1994, según la cual, no es viable para reconocer pensión por aportes computar como tiempo de servicio “el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege” , no puede aplicarse en perjuicio del derecho a la seguridad social adquirido por los civiles que se encuentren amparados por el régimen de excepción, a quienes el legislador les confirió una serie de prerrogativas que permitía no aportar y confería el derecho a que por el Tesoro Público se les pague la respectiva pensión. Ahora bien, el artículo 10 del decreto 2709 de 1994, prevé: “Artículo 10.- La pensión la entidad pagadora de la pensión por aportes

será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes”. El personal civil de estas entidades aunque no aporte es