CE-11001-03-06-000-2006-00067-00(1757)-2007

INDUSTRIA MILITAR - Monopolio estatal de armas. Venta y donación de armas a miembros de corporación pública / CONCEJAL - Adquisición de armas de defensa personal a Indumil. Precio / CORPORACION PUBLICAAdquisición de armas de defensa personal a Indumil. Precio / MONOPOLIO ESTATAL DE ARMAS - Indumi: venta y donación de armas a miembros de corporaciones públicas En orden a establecer la viabilidad jurídica de vender, por parte de la Industria Militar, armas de defensa personal, con descuentos especiales, esto es, a precios por debajo del costo de producción, a los miembros de las corporaciones públicas, en especial a los concejales del país, el Concepto desarrolla los siguientes ítems:

1. El monopolio constitucional del Estado sobre la introducción, fabricación y comercialización de las armas, y el derecho de propiedad precario de los particulares sobre éstas. 2. Carácter lucrativo de las empresas industriales y comerciales del Estado. 3. La Industria Militar y su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado. 4. La presunta responsabilidad fiscal. 5. Venta de armas de defensa personal a los concejales, a precios por debajo del costo de producción: a) Viabilidad jurídica. b) Responsabilidad fiscal. 6) Donación de armas a dichos servidores públicos NOTA DE RELATORIA: 1) Autorizada la publicación con oficio 5002 de 31 de enero de 2007. 2) Con salvamento de voto del Dr. Enrique José Arboleda

Perdomo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D. C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006).- Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00067-00(1757)

Actor: MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: INDUSTRIA MILITAR. 1)El monopolio estatal de fabricación y comercialización de las armas y el derecho de propiedad precario de los particulares sobre éstas. 2) Carácter lucrativo de las empresas industriales y comerciales del Estado. 3) Venta de armas de defensa personal a los concejales, a precios por debajo del costo de producción: a) Es viable jurídicamente? b) Genera responsabilidad fiscal? 4) Se puede hacer donación de tales armas a dichos servidores públicos?

El señor Ministro de Defensa Nacional, doctor Camilo Ospina Bernal, formula a la Sala una consulta relacionada con la viabilidad jurídica de vender, por parte de la Industria Militar, armas de defensa personal, con descuentos especiales, esto es, a precios por debajo del costo de producción, a los miembros de las corporaciones públicas, en especial a los concejales del país.

1. ANTECEDENTES El Ministro explica en primer término, que dentro de los fines esenciales del Estado, de acuerdo con el artículo 2º de la Constitución, se encuentra el de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Carta y que, conforme a la misma norma, es deber del Estado proteger a todas las personas residentes en el país, en su vida y bienes, entre otras garantías fundamentales.

Señala que en consecuencia, una de las obligaciones del Estado es la de brindar

seguridad a las personas, entre las cuales se encuentran los miembros de las corporaciones públicas, especialmente los integrantes de los concejos municipales, que la requieren en la medida en que el Concejo constituye el cuerpo administrativo básico de la estructura del Estado colombiano, es un verdadero órgano de expresión del poder democrático, representa a los habitantes en general, del distrito o municipio y el desarrollo de sus funciones tiene incidencia directa en la vida de la comunidad. Indica que de conformidad con el artículo 1º de la ley 812 de 2003, referente al Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, uno de los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal es la aplicación de la política de seguridad democrática. Luego de citar algunas sentencias de la Corte Constitucional sobre el deber de las autoridades de proteger la vida y la integridad de las personas, y diversas normas del decreto ley 2535 de 1993, relativas al permiso del Estado para el porte de armas de defensa personal, el Ministro señala que la Industria Militar es una empresa industrial y comercial del Estado, “que no recibe recursos para su funcionamiento e inversiones del erario público” y que una de sus funciones es la de colaborar con el Ministerio en la formulación de la política y la elaboración de los planes del sector. Finaliza exponiendo el tema específico de la consulta: “Al ser Indumil la empresa estatal que ejerce el monopolio de fabricación y comercialización de armas, municiones, explosivos y accesorios, entre otros, es viable que dentro de su operación comercial maneje unos márgenes de utilidad que le permitan en determinado momento conceder descuentos en los precios de ventas, sacrificando o dejando de percibir utilidades, en aras de colaborar con la función del Estado de proteger la

vida y los bienes de los particulares, bien sea a través de la fuerza pública o de la propia defensa personal, vendiendo a civiles, previo el respectivo permiso de la autoridad competente, las armas que requieran para su protección. En ese orden de ideas, disminuyendo de sus márgenes de utilidad, resultante de sus operaciones industriales y comerciales, atendiendo la sentida necesidad de algunos miembros de la comunidad, en particular de los concejales de algunos municipios y el clamor al Estado para que le garanticen su derecho a la vida e integridad personal, teniendo en cuenta que algunos de ellos carecen de recursos económicos para adquirir un arma para su protección, Indumil ha considerado la posibilidad de vender un tipo específico de arma a los miembros de estas corporaciones, por debajo del costo de producción, asumiendo que dicho costo debe ser enjugado con las utilidades, para lo cual habrá de tomar las medidas pertinentes para no poner los resultados económicos y financieros de la Empresa en situación precaria, llevándola a una pérdida al final del ejercicio correspondiente. Esta, por supuesto, sería una medida de carácter transitorio y limitada en el tiempo, en el tipo de arma y en los destinatarios de la misma”. (Resalta la Sala).

2. INTERROGANTES Los interrogantes presentados son los siguientes: “1. ¿En aras de garantizar la vida y las condiciones de seguridad de los miembros de corporaciones públicas, en especial la de los concejales del territorio nacional, es posible la venta de un tipo de arma de defensa personal, por debajo del costo de producción? 2. ¿Entendiendo la situación precaria de los miembros de algunos concejos municipales, es posible donar la entrega del armamento

para la defensa personal si llegara a ser necesario? 3. ¿La promoción de seguridad a los miembros de las corporaciones públicas, otorgando en venta armamento para la defensa personal por debajo del costo de producción, da lugar a responsabilidad fiscal?

4. La Industria Militar es una empresa industrial y comercial del Estado, a la cual le es dado dentro de su operación comercial, conceder descuentos de tipo comercial en la venta de sus productos, considerando que los concejales son servidores públicos, es viable que la Industria Militar otorgue DESCUENTOS ESPECIALES, NO COMERCIALES, a los concejales o a otros servidores públicos. ¿Generarían estos descuentos, que en el caso de los concejales y por razones de seguridad, implicarían ventas por debajo del costo de producción, responsabilidad fiscal?

3. CONSIDERACIONES 3.1 El monopolio constitucional del Estado sobre la introducción, fabricación y comercialización de las armas, y el derecho de propiedad precario de los particulares sobre éstas.

La Constitución de 1886 estableció el monopolio estatal sobre la introducción, fabricación y posesión de armas y municiones de guerra y la prohibición de portar armas dentro de las poblaciones salvo que se contara con permiso de la autoridad, el cual no habilitaba para portarlas en eventos políticos o sesiones de corporaciones públicas. El artículo 48 de la anterior Carta estatuía lo siguiente: “Artículo 48.- Solo el gobierno puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra. Nadie podrá dentro de poblado llevar armas consigo sin permiso de la autoridad. Este permiso no podrá extenderse a los casos de

concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de asambleas o corporaciones públicas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas”. (Resalta la Sala). Con este antecedente, la Constitución de 1991 continuó dicho monopolio del Estado, pero fue más allá en la medida en que lo estableció para las armas en general (no sólo las de guerra), las municiones de guerra y los explosivos, y dispuso como regla imperativa que unas y otros no podían ser poseídos o portados sin permiso de la autoridad competente, lo cual implica que respecto de las armas, los particulares no tienen el derecho de propiedad pleno sino supeditado o condicionado a la vigencia del permiso, conforme lo ha instituido la legislación y lo ha sostenido la Corte Constitucional, según se verá más adelante. Es así como el artículo 223 del actual ordenamiento superior, prescribe: “Artículo 223.- Solo el gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente. Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas. Los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquella señale” (Destaca la Sala). En este caso se trata de un monopolio estatal de creación constitucional, no legal,

y su establecimiento obedece fundamentalmente a razones de seguridad nacional y orden público. Sobre la estipulación de este monopolio estatal en la Carta Política vigente, frente a la anterior, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente, en la sentencia C-038 del 9 de febrero de 1995: “La Constitución de 1991 amplió el monopolio estatal a todo tipo de armas, por cuanto en el ordenamiento derogado éste se refería únicamente a las armas de guerra. En efecto, el artículo 48 de la anterior Constitución señalaba que ‘sólo el Gobierno puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra. Nadie podrá dentro de poblado llevar armas consigo sin permiso de autoridad competente.’ Esto significa que la anterior Constitución admitía la posesión de armas que no fuesen de guerra, aun cuando limitaba su porte dentro de poblado a la obtención del correspondiente permiso de autoridad competente. En cambio, la Constitución de 1991 consagra un régimen más estricto, puesto que no existe la posibilidad de que haya propiedad o posesión privadas sobre ningún tipo de armas. Hay entonces una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión, de suerte que los derechos de los particulares sobre las armas son precarios pues provienen únicamente de los permisos estatales, los cuales son por esencia revocables” (Resalta la Sala). Ahora bien, el Congreso nacional expidió la ley 61 del 12 de agosto de 1993, por la cual confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, y para reglamentar la vigilancia y

seguridad privadas. Entre las facultades conferidas según el artículo 1º de la ley, estaban las de “Establecer el régimen de propiedad, porte, tenencia de las armas, y la devolución voluntaria de las mismas al Estado” (literal b), “Regular la importación, exportación y comercialización de armas, municiones, explosivos, y maquinaria para su fabricación” (literal c) y la de “Señalar las normas sobre clasificación, expedición y revalidación de salvoconductos, para porte y tenencia de armas de fuego” (literal d). En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República dictó el decreto ley 2535 del 17 de diciembre de 1993, “Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”. Este decreto fue declarado exequible por los cargos formulados por el demandante, mediante la sentencia C-296 del 6 de julio de 1995. Ahora bien, el artículo 2º del decreto ley 2535 reafirmó el monopolio estatal de las armas e incluyó expresamente, con base en las facultades del citado literal b), el verbo “comercializar”. Dice así esta norma: “Artículo 2º.- Exclusividad.- Sólo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejercer el control sobre tales actividades”. (Resalta la Sala). La Corte Constitucional, en la referida sentencia C-296/95, declaró exequible este artículo, conjuntamente con el 62 del mismo decreto ley, “siempre que se entienda que sólo se encuentran sujetos a la autorización del Estado los elementos que

sean estrictamente indispensables para la producción de armas, municiones y explosivos”. Ahora bien, el derecho a “poseer o portar armas” depende de la expedición previa de un permiso por parte de la autoridad competente1, la cual goza de una potestad discrecional al respecto, conforme lo establece el artículo 3º del decreto ley 2535: “Artículo 3º.- Permiso del Estado.- Los particulares, de manera excepcional, sólo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con 1 La competencia está asignada por el artículo 32 del decreto ley 2535 de 1993 en la siguiente forma: “Artículo 32.- Competencia.- Son competentes para la expedición y revalidación de permisos para tenencia y para porte de armas y para la venta de municiones y explosivos en los lugares que determine el Ministerio de Defensa Nacional, las siguientes autoridades militares: El Jefe del Departamento Control Comercio Armas, Municiones y Explosivos, los Jefes de Estado Mayor de las Unidades Operativas menores o sus equivalentes en la Armada Nacional o la Fuerza Aérea y los Ejecutivos y Segundos Comandantes de Unidades Tácticas en el Ejército Nacional, o sus equivalentes en la Armada Nacional y la Fuerza Aérea”. base en la potestad discrecional2 de la autoridad competente”. (Resalta la Sala). La comercialización de las armas conlleva un procedimiento complejo que parte del acto administrativo de concesión del permiso para tenencia o porte al particular solicitante, y sigue con el pago de su valor, o más exactamente, el valor del uso,

pues en realidad, no se le transfiere la propiedad de la misma, sino solamente el uso. Al término del permiso, si éste no se prorroga, el particular debe reintegrar el arma, y consecuentemente, se le devuelve el valor inicial o el mayor valor según avalúo, como lo dispone el artículo 37 del decreto ley 2535 de 1993: “Artículo 37.- Costo del uso del arma y su devolución.- A partir de la vigencia de este decreto, para la expedición del permiso para tenencia o para porte de armas y la entrega de las mismas, el interesado deberá cancelar su valor. A la expiración del término del permiso y en concordancia con el artículo 87 literal a) éste podrá ser prorrogado, o en caso contrario, el arma deberá ser devuelta a la autoridad militar competente y su valor inicial o el mayor valor que resulte del avalúo, será devuelto al titular, salvo en los eventos de pérdida de vigencia del permiso por decomiso del arma. (...) Parágrafo 3º.- Para el manejo y administración de los valores de que trata este artículo, autorízase a la Industria Militar para celebrar contratos de fiducia” (Resalta la Sala). Este artículo fue desarrollado por el 9º del decreto 1809 del 3 de agosto de 1994, “Por el cual se reglamenta el Decreto 2535 de 1993”, donde se precisa su aplicación en la siguiente forma: “Artículo 9º.- Para los efectos del artículo 37 del decreto 2535 de 1993, establécese el siguiente procedimiento:

1. La Industria Militar vende a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Comando General de las Fuerzas Militares, las armas

según lista de precios, más el impuesto al valor agregado IVA.

2. Del precio de venta la Industria Militar traslada el diez por ciento (10%) para constituir un fondo de valores que permita celebrar contratos de fiducia, con el objeto de cancelar al titular del permiso de porte o de tenencia, el valor del uso del arma por expiración del término del permiso o devolución de las mismas a las autoridades competentes.

2 La expresión “con base en la potestad discrecional” fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-031 del 2 de febrero de 1995, ratificada en la sentencia C296/95. Señaló la Corte en la primera sentencia: “En este sentido, ... los actos discrecionales de la administración no sólo están previstos en la ley, sino que su posibilidad no atenta contra los principios del Estado de derecho. La discrecionalidad no exime en ningún momento a la autoridad administrativa de actuar en consonancia con el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, radica en la autoridad competente la facultad de determinar y decidir en qué casos o eventos es procedente y viable conceder el permiso para la posesión o el porte de las armas, municiones de guerra o explosivos. De otro lado, no pueden concebirse, como así lo da a entender el demandante, los actos discrecionales como actos por fuera del control jurisdiccional. En todo caso procederán los recursos jurisdiccionales contra el acto o decisión discrecional que sea arbitrario o contrario a la Constitución o la ley, pues la potestad discrecional de la administración no autoriza ni legitima a la autoridad competente para imponer en forma caprichosa su voluntad”.

3. Las autoridades militares de que trata el artículo 32 del decreto 2535 de 1993, autorizarán a la Industria Militar para que proceda a recaudar el valor del uso del arma y efectuar su entrega. Dicho costo deberá

ser incrementado por: a. Los valores estipulados por el Gobierno Nacional por concepto del impuesto de timbre nacional, por el permiso para porte o tenencia de armas de fuego” (Destaca la Sala). Como se aprecia, de conformidad con el artículo 37 del decreto ley 2535 de 1993 y el anterior, el trámite es el siguiente: 1) La Industria Militar vende al Ministerio de Defensa Nacional - Comando General de las Fuerzas Militares, las armas, según lista de precios, más el IVA. 2) Las autoridades militares competentes expiden discrecionalmente los permisos de tenencia y porte de las armas a los particulares solicitantes. 3) La Industria Militar, por autorización de las autoridades militares competentes, recauda el valor del uso del arma y efectúa su entrega. 4) A la expiración del término del permiso, si éste no se prorroga, la autoridad militar competente recibe el arma del particular y le devuelve su valor inicial o el mayor valor según avalúo, con cargo a un fondo de valores constituido con el 10% del precio de venta de las armas. La venta a que se alude en la citadas normas, no conlleva una transferencia del dominio, pues el particular solamente tiene el derecho de uso del arma mientras se mantiene vigente el permiso conferido por la autoridad, y debe reintegrarla a la expiración del permiso, mientras la autoridad se obliga a reintegrar el valor de la misma, de manera que el particular tiene simplemente un derecho de propiedad

precario y temporal sobre dicha arma, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-296 de 1995: “ (...) No existe por lo tanto una propiedad privada originaria sobre armas, tal como se contempla el derecho a la propiedad privada en el artículo 58 de la Constitución Política. (...) Durante la vigencia de la Constitución de 1886, los particulares podían ser titulares del derecho de propiedad sobre armas diferentes de aquellas consideradas como de guerra. Sin embargo, si bien en esta materia no es posible poner en duda la existencia de un derecho subjetivo radicado en cabeza de los particulares, existen serios reparos a la identificación de este derecho con el derecho pleno y clásico de propiedad regulado por el Código Civil y fundamento económico de los regímenes constitucionales liberales. En efecto, la propiedad sobre las armas - salvo durante el período federal instaurado por la Constitución de 1863 - siempre ha sido un derecho cuyo ejercicio se ha entendido en los términos de la ley. Se trata de un derecho precario penetrado por la actividad legislativa y sometido a los intereses superiores plasmados en la Constitución e inspirados en el orden público. Este carácter atenuado del derecho se explica por razones ... derivadas del concepto de Estado y del monopolio de la violencia legítima como condición necesaria para su existencia” (Destaca la Sala). Dado que en la consulta se plantea la eventualidad de la venta de armas de defensa personal a miembros de corporaciones públicas, como los concejales, por parte de INDUMIL a un precio por debajo del costo de producción, debe entenderse que dicha venta, en el evento de que fuese viable, habría de

efectuarse con observancia del trámite descrito anteriormente y sin que ella signifique transferencia del derecho pleno de propiedad, sino más bien el precio por el uso, conforme a lo anotado. Para analizar la viabilidad de tal contrato, interesa estudiar ante todo, la naturaleza jurídica de la Industria Militar. 3.2 La Industria Militar y su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado. El artículo 2º del Acuerdo No. 439 del 12 de junio de 2001 de la Junta Directiva de la Industria Militar, “Por el cual se adoptan los Estatutos Internos de la Industria Militar”, precisa la naturaleza jurídica de la entidad en los siguientes términos: “Artículo 2º.- Naturaleza.- La Industria Militar es una Empresa Industrial y Comercial del Estado con personería jurídica, capital independiente, autonomía administrativa y financiera y vinculada al Ministerio de Defensa nacional, que se reorganiza conforme a las disposiciones establecidas por la Ley 489 de 1998 y los decretos 2346 de 1971 y 2069 de 1984, y a las contempladas en los presentes estatutos”. (Resalta la Sala). El desarrollo de la política del gobierno sobre introducción al país, fabricación y comercialización de armas, municiones y explosivos, ha sido asignado a la Industria Militar, conforme se aprecia en el artículo 3º de sus estatutos, que fija el objeto de la Empresa, así: “Artículo 3º.- Objeto.- El objetivo de la Industria Militar es desarrollar la política general del Gobierno en materia de importación, fabricación y comercio de armas, municiones y explosivos y elementos complementarios, así como la explotación de los ramos industriales,

acordes con su especialidad”. (Resalta la Sala). En concordancia con este objeto, se encuentran las funciones a desarrollar por la Empresa, de las cuales se destaca la mencionada en el literal c) del artículo 6º de los estatutos que prevé lo siguiente: “Artículo 6º.- Funciones.- Son funciones de la Industria Militar: (...) c) Fabricar, importar y comercializar armas deportivas, de defensa personal, municiones, explosivos, materias primas, maquinaria y equipo para la producción de estos; (...)”.(Resalta la Sala). Ahora bien, la consulta plantea si sería viable o no jurídicamente, efectuar la venta por parte de la Industria Militar, de armas de defensa personal3, a miembros de 3 El artículo 11 del decreto ley 2535 de 1993, define las armas de defensa personal en los siguientes términos: corporaciones públicas, en especial a concejales distritales o municipales, a un precio que esté por debajo del costo de producción. Al respecto, la Sala encuentra que una venta en tales condiciones no estaría acorde con la naturaleza jurídica de una empresa industrial y comercial del Estado, como lo es la Industria Militar, por las siguientes razones: a.- El primer elemento a tener en cuenta, surge del artículo 3º de los Estatutos de la Empresa, en el cual se evidencia que el objetivo o misión de INDUMIL se plantea como la entidad que desarrolla toda la política de importación, fabricación y comercio de armas y explosivos y explotación de esos ramos industriales y por tanto, prima facie, puede concluirse que no es una entidad jurídicamente habilitada para participar, a través de la venta de sus productos y servicios, en programas de

protección a servidores públicos, funciones que deben ser desempeñadas por otros organismos y entidades del Estado conformados específicamente para finalidades de seguridad. Para la Sala es claro que la tipología de los organismos y de las entidades de la Rama Ejecutiva le permite al legislador común o al extraordinario, seleccionar la figura jurídica que más se acomode a la actividad que la administración requiera desarrollar. De esta manera, si la actividad es una función administrativa regida por el derecho público escogerá la creación de una unidad administrativa especial o de un establecimiento público, pero si es una actividad industrial y comercial regida por el derecho privado, elegirá la creación de una empresa o de una sociedad. b.- Es importante recordar que una de las características propias de las empresas industriales y comerciales del Estado es la obtención de lucro en sus operaciones económicas, de manera que siempre busque un margen de ganancia que haga rentable su actividad4. Así las cosas, vender a un precio por debajo del costo de producción, aunque se haga con el propósito de dar seguridad subjetiva a servidores públicos que la requieren, contradice claramente el carácter lucrativo que debe tener una entidad pública de este tipo. No se crean y desarrollan empresas industriales y comerciales del Estado para tomar decisiones que concientemente conducen a “Artículo 11.- Armas de defensa personal.- Son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distancia.(...).” 4 Sobre el carácter lucrativo de la actividad desarrollada por las empresas industriales y comerciales del Estado, el profesor Jaime Vidal Perdomo expone: “Corresponden a cierta concepción intervencionista en la cual se considera que el Estado puede tener actividades de

lucro o de producción de riqueza, lo que quiere decir, ser empresario. Si se configuraba una diferente naturaleza de acción, que acercaba el comportamiento estatal al económico de los particulares, debía existir también simetría en cuanto al tratamiento jurídico...” (Tomado del texto “Derecho Administrativo”. Págs. 115 y 116). En el mismo sentido, el tratadista Libardo Rodríguez señala:”Como lo manifiesta la definición, estas entidades desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica. Esto quiere decir que, contrario a lo sucedido con los establecimientos públicos, las empresas desarrollan funciones que no son tradicionalmente propias del Estado sino propias de los particulares. Esas actividades de industria y comercio se ejercen, por tanto, con ánimo de lucro. Sin embargo, este ánimo de lucro no es igual al que mueve a los particulares, pues estos se proponen la obtención de utilidades con fines egoístas y personales, mientras que una empresa industrial y comercial del Estado intenta obtener utilidades para beneficio de la misma empresa e indirectamente de la comunidad”. (Tomado del texto “Derecho Administrativo General y Colombiano”. Pág. 113). Igualmente, esta Sala en el concepto 1396 del 14 de marzo de 2002 indicó: “El régimen jurídico aplicable a las sociedades públicas pertenecientes al sector descentralizado, es el mismo de las empresas industriales y comerciales del Estado (comercial), de lo cual surge que el objeto social necesariamente guarda identidad con el de dichas empresas, como es la realización de actividades de tipo industrial y/o comercial con claro ánimo de lucro”, Ver también el concepto 03050334 del 30 de agosto de 2005,

expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. generar pérdidas, o rebajar utilidades, menos aún en el actual modelo económico constitucional que sanciona la ineficiencia en las empresas estatales llegando hasta su venta o liquidación (Art. 336 C.P). De otra parte, la venta de un producto por debajo del costo o la donación, conllevan el otorgamiento de un subsidio a favor del comprador, el cual debe estar autorizado por la Constitución o la ley, como sucede, por ejemplo, en el pago de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios en los estratos de “menores ingresos” (Art. 368 de la C.P), lo cual no ocurre en el caso consultado. Las empresas industriales y comerciales del Estado han sido concebidas dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público, conforme a los artículos 150-7 de la Constitución y 38 de la ley 489 de 1998, como entes que desarrollan actividades a la manera en que lo hacen los particulares, esto es, buscando niveles de rentabilidad y eficiencia. Es por ello que se rigen por el derecho privado5, según lo dispone el artículo 85 de la ley 489 de 1998, Estatuto General de la Administración Pública: “Artículo 85.- Empresas industriales y comerciales del Estado.- Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta6, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, (...)” (Resalta la Sala). Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-209 del 24 de abril de 1997,

puntualizó: “No puede perderse de vista, que las empresas industriales y comerciales del Estado, en la medida en que son entidades estatales, se encuentran sometidas al derecho público, aun cuando el Legislador pueda establecer excepciones a ese régimen general y disponer asimilaciones al derecho privado relativamente amplias, teniendo en cuenta que las actividades que desarrollan son similares a las realizadas por los particulares, dada su naturaleza de orden industrial y comercial distinta al ejercicio de funciones administra