CE-11001-03-06-000-2006-00100-00(1781)-2007

GOBERNADOR - Alcance de la inhabilidad consagrada en el artículo 30.7 de la ley 617 de 2000 / INHABILIDAD DE GOBERNADOR - Alcance de la consagrada en el artículo 30.7 de la ley 617 de 2000 / GOBERNADOR ENCARGADO - Inhabilidad para desempeñar el cargo para quien lo hubiere desempeñado dentro del año inhabilitante / FALTA ABSOLUTA DE GOBERNADOR - Está inhabilitado para suplir la falta quien hubiere ejercido el cargo a cualquier título dentro del año inhabilitante Está incurso en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 7° del artículo 30 de la ley 617 de 2000 para desempeñar el cargo de gobernador por falta absoluta del titular del mismo, el ciudadano que hubiere ejercido dicho cargo a cualquier título dentro del año anterior a la inscripción, elección o designación. Esta causal tiene previsto término temporal de aplicación, el cual habrá de contabilizarse atendiendo los supuestos de hecho previstos en el artículo 30 de la ley 617 de 2000, esto es, dentro del año anterior a la inscripción, elección o designación del gobernador, según sea el caso. El Presidente de la República en ejercicio de la facultad conferida en el inciso final del artículo 303 de la Constitución Política, no podrá designar para desempeñar el cargo de gobernador por el resto del período constitucional al ciudadano que hubiere designado para tal empleo dentro del año anterior.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio OAJ-0410 de 11 de enero de 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación: 11001-03-06-000-2006-00100-00(1781) Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Referencia: Gobernadores. Alcance de la inhabilidad consagrada en el artículo 30 numeral 7° de la ley 617 de 2000.

El señor Ministro del Interior y de Justicia solicita a la Sala conceptuar acerca del alcance de la inhabilidad establecida en el numeral 7° del artículo 30 de la ley 617 de 2000 que prohíbe inscribir como candidato, elegir o designar como gobernador de departamento a quien haya desempeñado un año antes de la elección alguno de los cargos previstos en el artículo 197 de la Carta, entre los cuales se encuentra el de gobernador. Aduce que la Sección Quinta de esta Corporación considera que incurre en la aludida inhabilidad quien durante el año anterior a su designación para el resto del período hubiera desempeñado el cargo de gobernador a “título de encargo” y hace referencia a la sentencia T116 de 2004 de la Corte Constitucional, relativa a las pautas relacionadas con el respeto de los derechos del partido, grupo político o coalición al cual representa el gobernador inscrito y elegido que debe ser reemplazado.

Al efecto pregunta a la Sala:

1. ¿La causal 7ª del artículo 30 de la ley 617 de 2000 tiene carácter intemporal o, por el contrario, tiene límite temporal al igual que las estipuladas en las causales 3, 4, 5 y 6 ídem?. En caso de ser positiva la respuesta, ¿cómo debe aplicarse y computarse el límite temporal?

2. Si ya existe un gobernador encargado perteneciente al partido, movimiento político o coalición que inscribió al gobernador que se reemplaza y posteriormente se va a designar gobernador en propiedad por haberse configurado la falta absoluta: a) Es posible designar para el resto del período a quien se encuentra encargado? b) En caso de ser positiva la respuesta y considerando que al momento de la designación, el encargado acreditó su pertenencia al partido, movimiento político o coalición que avaló al gobernador que se reemplaza, es necesario solicitar una ratificación de su afiliación política antes de hacer la designación para lo que resta del período?

Advertencia preliminar Teniendo en cuenta la solicitud de consulta, la Sala se referirá únicamente a la facultad del Presidente de la república para designar gobernadores de departamento en la hipótesis del inciso final del artículo 303 de la Constitución Política. La Sala considera Corresponde a la ley fijar las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, determinar sus faltas absolutas y temporales y la forma de llenar éstas últimas. Si la falta absoluta se presenta cuando falte más de dieciocho meses para la terminación del período se elegirá gobernador por el tiempo que reste; si falta menos del período mencionado, el

Presidente de la República designará un gobernador para el período que reste, respetando los derechos del partido, grupo político o coalición que inscribió el gobernador elegido (art. 303 de la Carta, modificado por el A. L. No. 2 de 2002). Según el artículo 125 ibídem, adicionado por el artículo 6° del A. L. No. 1 de 2003, los períodos establecidos en la Constitución o en la ley para cargos de elección tienen carácter de institucionales y “quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido”. A su vez, el artículo 304 ibid atribuye al Presidente de la República la facultad de suspender o destituir a los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley y ordena que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades “no será menos estricto que el establecido para el Presidente de la República”. Según el artículo 197 de la Carta, modificado por el artículo 2° del A. L. No. 2 de 2004, no podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidente “el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos (…) Gobernador de Departamento”. Respecto de las inhabilidades de los Gobernadores la ley 617 de 2000 1 establece: “Artículo 30. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador: (…)

7. Quien haya desempeñado los cargos a que se refiere el artículo

197 de la Constitución Nacional. “ 2 Ahora bien, del texto de la consulta se desprende la necesidad de establecer, en primer lugar, si la locución “los cargos a que se refiere el artículo 197” debe aplicarse literalmente, esto es, si el intérprete ha de limitarse a constatar únicamente si el aspirante a ser inscrito, elegido o designado como Gobernador ha desempeñado uno de los empleos enlistados en el precepto, o si, adicionalmente, debe computar el término de un año anterior al ejercicio de tales cargos, contemplado en el inciso segundo de la norma, para que se configure la inhabilidad. Considera la Sala que la lectura armónica que cabe darse a los artículos 30.7 de la ley 617 de 2000 y 197 de la Constitución Política, en cuanto a los límites en el tiempo de la causal analizada, es la de que está inhabilitado para ser designado Gobernador el ciudadano que un año antes haya desempeñado ese cargo. En efecto, del mandato contenido en el artículo 304 de la Carta, conforme al cual el régimen de de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores no puede ser menos estricto que el establecido para el Presidente de la República, es preciso concluir que el término de un año hace parte de tal régimen y por lo mismo le es aplicable a los primeros mandatarios departamentales. Admitir que la causal establecida en las referidas normas tiene un carácter intemporal implicaría establecer una restricción perenne para acceder a cargos públicos que no es armónica con el marco constitucional y vulneraría los derechos a la igualdad (art. 13) y de participación en la conformación, ejercicio y control del

poder político, esto es a elegir y ser elegido, contrariando por lo demás los precisos efectos del artículo 304 ya mencionados. En este sentido, como lo menciona la solicitud de consulta, la causal 7ª del artículo 30 tiene señalado un límite temporal de aplicación. El segundo problema que debe resolverse es si la inhabilidad establecida en el artículo 30 de la ley 617 se remite exclusivamente a la elección del gobernador, en consideración a los términos del artículo 197 según los cuales no puede ser elegido Presidente el ciudadano que un año “antes de la elección” hubiera ejercido los cargos allí enumerados. Considera la Sala que esta restricción no es aplicable a los gobernadores por cuanto el legislador, en desarrollo de su libertad de configuración, tenía plena facultad de hacer mas gravoso el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de tales funcionarios, pues según el mandato del artículo 304, tal régimen no 1 El artículo 18 transitorio de la C. P. estableció un régimen transitorio de inhabilidades para los ciudadanos que se postularon como gobernadores en las elecciones del 27 de octubre de 1991.. 2 El régimen vigente de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores empezó a regir a partir del año 2000 en virtud del mandato del artículo 86 de la ley 617 de 2000. puede ser es menos estricto que el establecido para el Presidente de la República. Así, la inhabilidad se extiende, en los términos del artículo 30 de la ley 617, a los ciudadanos que pretendan inscribirse o ser designados como gobernadores, los cuales no pueden haber desempeñado el cargo de gobernador un año antes de la

inscripción, elección o designación. Es necesario precisar que cuando el artículo 30 en cita establece la inhabilidad, no hace distinción alguna y por lo mismo no es de recibo que el intérprete la haga, pues el precepto, sin condicionamiento de ninguna especie, prohíbe inscribir, elegir o designar gobernador a quien haya desempeñado los cargos a que se refiere el artículo 197 de la Constitución Nacional. Al respecto vale mencionar que el Acto Legislativo No. 2 de 2004 es compatible con el artículo 30.7 de la ley 617 aunque resulte más estricto que el contemplado en el artículo 197 de la carta. Una vez dilucidados estos tópicos, procede determinar si hay lugar a distinguir el título mediante el cual se ha ejercido el cargo de gobernador a fin de establecer el alcance de la inhabilidad. Los cargos pueden ser desempeñados, de manera general, en propiedad o interinidad o por encargo, en consideración a la naturaleza de la vacante, la cual puede ser definitiva o temporal, o a la situación jurídica de quien ejerce el cargo, esto es, por falta absoluta o temporal del titular, hechos que determinan el procedimiento para llenar la vacante. De las normas antes mencionadas, particularmente del artículo 303 de la C. P., se desprende que el Constituyente reguló de manera directa lo atinente a las faltas absolutas y al efecto señaló un término preciso - 18 meses - que determina si hay lugar a convocar elecciones para reemplazar un gobernador o a “designar” uno por el resto del período constitucional. En lo relativo a las faltas temporales

corresponde al legislador reglamentar la forma de llenarlas, según lo ordena el artículo en cita. Como quiera que el asunto materia de consulta se remite a establecer las consecuencias del ejercicio del cargo de gobernador frente a la designación de quien deba reemplazar al elegido cuando existe falta absoluta del titular y por consiguiente vacante definitiva, la Sala se abstendrá de entrar al análisis de las causales de vacancia y se contraerá a determinar si resulta relevante el ejercicio por encargo del empleo mencionado para efectos de estructurar la inhabilidad consagrada en el artículo 30 de la ley 617, no sin advertir que, a su juicio, el artículo 304 de la C. P. establece de manera precisa el procedimiento para proveer las ausencias temporales o definitivas del titular de la gobernación, sin que haya lugar a considerar indispensable la expedición de una ley previa que regule las faltas, pues tal entendimiento llevaría, de una parte, a desconocer el poder normativo directo de la Carta que ordena convocar a elección para reemplazar las faltas absolutas del gobernador titular cuando restan mas de 18 meses para el vencimiento del período y atribuye plena y expresa competencia al Presidente de la República para designar tal funcionario si lo que resta del período es menos del tiempo señalado y, de otra, a aceptar indebidamente que existe vacío legislativo cuando se está frente a una reglamentación constitucional. Tal como se señala en la solicitud de consulta, resulta inexcusable que existe falta temporal cuando el funcionario es suspendido por orden de autoridad competente y que ella será absoluta cuando fallece el titular del cargo o es destituido, etc. De

manera, que el hecho de la imposibilidad de desempeñar el cargo está regulado constitucionalmente, sin perjuicio que el Congreso deba expedir la reglamentación que a bien tenga sobre esta materia. De otra parte, es necesario destacar que no se trata de hacer interpretaciones extensivas o analógicas del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores sino de dar pleno vigor a las normas constitucionales, frente a situaciones fácticas en ellas previstas. En fin, en el caso abstracto propuesto es evidente que la causal de inhabilidad está expresamente consagrada en los artículos 30.7 de la ley 617 de 2000 y en el artículo 197 de la C. P. por remisión y que el procedimiento y competencia para suplir las faltas las regula el artículo 303 ibídem. Ahora bien, a primera vista del texto literal del artículo 30 se desprende que el título mediante el cual se ejerce el cargo de gobernador resulta indiferente, pues al no condicionar la norma el modo de asunción del empleo, toda modalidad de su ejercicio queda comprendida dentro de la prohibición. La expresión “quien haya desempeñado los cargos” releva de la necesidad de efectuar profundizaciones, pues lo que materialmente configura la inhabilidad es la comprobación llana del ejercicio del cargo de gobernador, lo cual impide al nominador designar para desempeñar el mismo empleo a quien con un año anterior a la nominación lo hubiere desempeñado. Tales son los precisos términos del artículo 30 de la ley 617 en armonía con lo dispuesto por el artículo 197 de la Carta. Otra interpretación, además, contrariaría los términos del artículo 27 del Código Civil,

conforme al cual “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Esta interpretación del alcance de la inhabilidad aludida procede entonces también cuando el ejercicio del empleo de gobernador se ha producido mediante encargo por falta temporal del titular, pues el artículo 30 de la ley 617, se repite, estableció una prohibición sin condiciones. Quien se encuentre en tales supuestos no podrá ser inscrito, elegido ni designado gobernador. Ahora bien, en la solicitud de consulta se hace referencia a la sentencia de la Sección Quinta de esta Corporación 3 que considera probada la inhabilidad en el evento de haberse desempeñado el empleo de gobernador por encargo 4. Al 3 Radicación 110001-03-28-000-2003-00014-01(3111) del 11 de diciembre de 2003. Den ella señaló el Consejo de Estado: “Y por este motivo y ante la evidencia de la inhabilidad que gravita sobre el señor xx, quien en varias oportunidades fue encargado de la Gobernación durante el año anterior a su designación como Gobernador del Departamento de Arauca, la Sala declarará la nulidad del decreto número 670 del 18 de marzo de 2003, proferido por el Presidente de la República, dado que ha sido desvirtuada su legalidad.” (Negrillas y subrayas de la Sala) 4 Dijo la Sección en la sentencia Rad. 11001-03-28-000-2001-0003-01(2463) de 5 de octubre de 2001: “(…), esta Sala sostiene que con el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura la

inhabilidad, vale decir, no solo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo, en provisionalidad, en comisión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo”. Esta sentencia fue revisada por la sala Plena de lo Contencioso por vía del recurso extraordinario de súplica, Rad. 11001-03-15-000-20020072-01(S-168), sentencia del 11 de junio de 2002, mediante la cual se declaró impróspero el recurso y se ratificó la tesis de la inhabilidad de quien ejerce el cargo de gobernador por encargo para ser designado en tal cargo si se lo desempeñó dentro del año anterior a la designación. Dijo la Sala Plena: “(…) el hecho probado y apreciado por el fallador en la sentencia, es haber ejercido el demandado el cargo de gobernador un año antes de su elección, hecho que corresponde al que se señala en la norma constitucional como causa de ineligibilidad, cuya consecuencia jurídica, según la misma disposición, es la inhabilidad para acceder al cargo, premisas que hacen aplicable el precepto constitucional al caso objeto de la decisión. Es claro que la designación de encargado del demandado se hizo para desempeñar las funciones de gobernador, sin condicionamiento alguno y que el precepto constitucional no hace distinción alguna sobre la forma de provisión del cargo” . (Destaca la Sala) respecto la Sala debe advertir que tal conclusión continúa siendo válida aún después de la reforma introducida por el Acto Legislativo No. 2 de 2004 al artículo 197 de la Carta, cuyo texto original preveía la prohibición de elegir Presidente de

la República al ciudadano “que a cualquier título” hubiere ejercido la presidencia, locución que sirvió a la Sección Quinta para llegar a la conclusión antedicha. En efecto, aún suprimida la locución “a cualquier título”, la interpretación genérica enunciada sigue siendo aplicable pues la inhabilidad no se perfecciona por razón de la naturaleza de la vinculación - por encargo, en propiedad, etc. - sino por el hecho simple de haber desempeñado el cargo de gobernador. Aunque la distinción del modo de designación no incide en la ocurrencia de la inhabilidad, debe precisar la Sala que cuando se trata de falta temporal del titular, ella por esencia es provisional, mientras la efectuada por falta absoluta, se hace en propiedad, por el resto del período constitucional del gobernador reemplazado, tal como se desprende del parágrafo del artículo 125 de la Constitución, adicionado por el artículo 6° del Acto Legislativo No. 1 de 2003, lo cual implica que el designado sólo podrá ser separado del empleo por causa legal. Así, una vez concluido el ejercicio del cargo por la designación efectuada para cubrir una falta temporal del titular de la gobernación y ante la falta absoluta, bien debe convocarse a elección o procederse, a una nueva designación, esta vez en propiedad, caso en el cual quien ejerció tal empleo en encargo temporalmente está inhabilitado para desempeñarlo. La designación en propiedad por el resto del período y siempre que falten menos de 18 meses para su terminación, deberá realizarse tal como lo dispone el artículo 303 de la Constitución, “respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido”.

Con fundamento en lo expuesto la Sala considera que no resulta viable designar en propiedad por el resto del período como gobernador de departamento a ningún ciudadano que durante el año anterior a la nominación haya desempeñado a cualquier título dicho cargo. La Sala responde

1. Está incurso en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 7° del artículo 30 de la ley 617 de 2000 para desempeñar el cargo de gobernador por falta absoluta del titular del mismo, el ciudadano que hubiere ejercido dicho cargo a cualquier título dentro del año anterior a la inscripción, elección o designación. Esta causal tiene previsto término temporal de aplicación, el cual habrá de contabilizarse atendiendo los supuestos de hecho previstos en el artículo 30 de la ley 617 de 2000, esto es, dentro del año anterior a la inscripción, elección o designación del gobernador, según sea el caso. 2. a) El Presidente de la República en ejercicio de la facultad conferida en el inciso final del artículo 303 de la Constitución Política, no podrá designar para desempeñar el cargo de gobernador por el resto del período constitucional al ciudadano que hubiere designado para tal empleo dentro del año anterior. b) Por ser negativa la respuesta no hay lugar a consideración alguna.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia . Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO GUSTAVO APONTE SANTOS Presidente de la Sala

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Secretaria de la Sala