CE-11001-03-06-000-2006-00104-00(1783)-2011

INHIBITORIO - No procede pronunciamiento de la Sala respecto de asuntos cuando los órganos con atribuciones judiciales han asumido su conocimiento por competencia Un pronunciamiento de la Sala sobre los problemas jurídicos planteados en la consulta, sería a todas luces improcedente, no sólo porque se solicita conceptuar sobre aspectos que deben ser analizados por el juez penal de la causa, ente ellos, la aplicación del principio de favorabilidad en materia sustancial y procesal penal, sino por su conexidad con los procesos que cursan ante esta jurisdicción, en uno de los cuales, la Sección Tercera de esta Corporación, analizó amplia y suficientemente la improcedencia de una conciliación frente a los actos administrativos contractuales emitidos por el Instituto Nacional de Vías, en el contrato de concesión No.0388 de 1997, decisión que hizo transito a cosa juzgada. En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto en la parte inicial de este análisis, lo procedente es que la Sala se declare inhibida para conocer del asunto, para que sean los órganos con atribuciones judiciales que han asumido su conocimiento por competencia, quienes decidan de fondo las controversias que se han suscitado.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 18 de febrero de

2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00104-00(1783)

Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE

Referencia: Extinción de la Acción Penal por indemnización integral.

El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, solicitó concepto a esta Sala sobre el alcance de una eventual extinción de la acción penal por indemnización integral y algunos aspectos de carácter procesal a tener en cuenta en un posible escenario de conciliación en el proceso penal que cursa contra los socios de COMMSA S. A.. A tal fin formuló las siguientes preguntas: '1.Puede realizarse una conciliación entre una entidad pública y los socios de COMMSA S.A. para indemnizar integralmente a la primera? La indemnización integral tiene algún límite en las etapas procesales ó puede declararse y en consecuencia, cesar el procedimiento en la etapa de Casación? El pago de la cláusula penal pactada contractualmente puede considerarse como pago de dicha indemnización, ó puede optarse por lo dispuesto por la Contraloría General de la República como detrimento patrimonial? 4.- Teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen a la investigación penal ocurrieron en el año 1998 y la conducta punible imputable a los socios de COMMSA S.A., conforme a la ley 600 de 2000 actualmente se considera indemnizable, se aplica esta última normatividad en virtud del principio de favorabilidad, de acuerdo con las afirmaciones de /a Fiscalía General de In Nación, acordes con los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia? 4.1. En este sentido, puede aplicarse de la misma forma el mencionado principio de favorabilidad (extinción de la acción penal por indemnización integral) a otros delitos en contra de bienes jurídicos diferentes al patrimonio económico, que

admiten desistimiento, particularmente a la infidelidad de los deberes profesionales e inasistencia alimentaria? 4.2. Siempre que exista indemnización integral en un proceso, obligatoriamente debe operar la extinción de la acción penal, así la parte civil sea una entidad pública? 4.3. Existe a!guna restricción en caso de que e/ sujeto pasivo de la acción penal sea una entidad pública? 4.4. La entidad pública al declararse indemnizada integralmente en los delitos que admiten desistimiento puede cesar el procedimiento penal en el trámite de /a apelación e inclusive en el trámite de casación? Doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil. De acuerdo con sus funciones constitucionales y legales, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha mantenido un criterio constante de no conceptuar en aquellos casos en los cuales el tema objeto de la consulta se encuentra al mismo tiempo bajo el conocimiento de la Jurisdicción correspondiente. Esta Sala ha sostenido que no es procedente pronunciarse en asuntos que versen sobre la misma materia o una sustancialmente conexa, a aquellas que están sometidas a una decisión judicial, pues la controversia debe resolverse mediante sentencia que habrá de cumplirse con efectos de cosa juzgada. La misión de la Sala de servir de órgano consultivo del Gobierno debe ejercerse en armonía y coordinación con las funciones judiciales asignadas a los Tribunales Contenciosos Administrativos y al Consejo de Estado, y contribuir al fortalecimiento y la unidad jurisprudencial de la Jurisdicción Contenciosa. Igualmente, al ejercer la función consultiva debe respetar el marco de competencias atribuido en la Constitución y en la ley Estatutaria de la

Administración de Justicia a la Jurisdicción Ordinaria y a la Fiscalía General de la Nación, que en el orden penal ejerce funciones jurisdiccionales. El caso Concreto Se consulta a la Sala sobre el alcance de una eventual extinción de la acción penal por indemnización integral, la aplicación del principio de favorabilidad en materia sustancial y procesal y algunos aspectos de carácter procesal a tener en cuenta en un posible escenario de conciliación en el proceso penal que cursa contra los socios de COMMSA S.A.. Adicionalmente, se solicita el pronunciamiento de la Sala sobre la viabilidad de considerar el pago de la cláusula penal pecuniaria pactada contractualmente en el contrato de concesión No.0388 de 1997, para la indemnización integral de los perjuicios derivados del ilícito penal. En IDS documentos aportados a la consulta, se observa que la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante la resolución proferida el 6 de febrero de 2006, ordenó: "1°.- Confirmar la providencia apelada, en cuanto decidió la preclusión de la investigación en razón de 19s delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, por atipicidad de la conducta, respecto de los sindicados (...). 2°.- Confirmar, asimismo, la decisión de primera instancia en el sentido de precluir la investigación, por atipicidad de la conducta, al señor (...) respecto de los delitos de falsedad documenta' y fraude procesal. 3°.- Confirmar, también la decisión de primera instancia en cuanto dispuso precluir la investigación a (...), en razón del delito de peculado por apropiación. 4º. Revocar la preclusión de la investigación dictada a favor de (...), por el acto de

apropiación de los caudales relacionados en /a parte motiva de este proveído, en Número de Proceso Acción Demandante 20002479 Contractual COMMSA 20002699 Contractual Equipo Universal S.A_____ 20010112 Proceso Ejecutivo Invías 20010482 Contractual Wackenhut de Colombia S.A 20010536 Contractual Empresa Nacional de Autopistas S.A 20021050 Contractual AIG Colombia Seguros Generales S.A. 20031690 Contractual Wackenhut de Colombia S.A 20040295 Proceso Ejecutivo Invias 20040296 Proceso Ejecutivo Invías 20042321 Contractual Compañía Mundial de . Seguros defecto de tal decisión se ordena acusarlos por el delito de abuso de confianza calificado, descrito en el libro II, Título VII, Capítulo Quinto del Código Penal". (Negrilla fuera de texto). En la misma resolución, la Fiscalía delegada realizó algunas consideraciones de orden procesal en torno a la posibilidad de extinción de la acción penal sobre la base del mecanismo de reparación integral en los términos de la ley 600 de 2000 que en concepto de esta Sala, deben ser evaluados por el juez natural de la causa, es decir, el juez penal respectivo. La Sala constató que actualmente cursan ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca los siguientes procesos que están directamente relacionadas con el tema objeto de la consulta: De otra parte, esta Corporación mediante auto proferido por la Sección Tercera, el 16 de marzo de 20051, confirmó la decisión emitida por esa misma Sección, 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación No. 25000 23 26 000 2002 01216 01 (27921) A.

mediante auto del 9 de diciembre de 2004, en el cual se revocó un auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que aprobaba un acuerdo conciliatorio entre el Instituto Nacional de Vías y las sociedades demandantes Petisa Proyectos Internacionales S.A., Banco Santander Central Hispano S.A., Sociedad Anónima Caminos y Regadíos S.A., Empresa Nacional de Autopistas S.A., ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A. y ACS Colombia S.A., en la que además participaron las sociedades Castro Tcherassi S.A., Equipos Universal S.A., Gercon SA.A., Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio COMMSA S.A., Instituto de Fomento Industrial IFI, Banco del Estado y otros. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que un pronunciamiento de la Sala sobre los problemas jurídicos planteados en la consulta, sería a todas luces improcedente, no sólo porque se solicita conceptuar sobre aspectos que deben ser analizados por el juez penal de la causa, ente ellos, la aplicación del principio de favorabilidad en materia sustancial y procesal penal, sino por su conexidad con los procesos que cursan ante esta jurisdicción, en uno de los cuales, la Sección Tercera de esta Corporación, analizó amplia y suficientemente la improcedencia de una conciliación frente a los actos administrativos contractuales emitidos por el Instituto Nacional de Vías, en el contrato de concesión No.0388 de 1997, decisión que hizo transito a cosa juzgada. En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto en la parte inicial de este análisis, lo procedente es que la Sala se declare inhibida para conocer del asunto, para que

sean los órganos con atribuciones judiciales que han asumido su conocimiento por competencia, quienes decidan de fondo las controversias que se han suscitado. Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA P. GUSTAVO APONTE SANTOS Presidente de la Sala

LUIS FERNADO ALVAREZ JARAMILLO FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ A.

LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Secretaría de la Sala