CE-11001-03-06-000-2006-00109-00(1786)-2006

CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - Miembros de los Consejos Directivos: alcance de la inhabilidad consagrada en el artículo 30.5 de la ley 617 de 2000 / INHABILIDAD DE GOBERNADOR - Configuración. Parentesco con miembro de Consejo Directivo de la CAR La inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 30 de la ley 617 de 2000 es aplicable por razón del vínculo de parentesco entre el candidato a gobernador y quienes en calidad de funcionarios de la entidad territorial han formado parte de los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales, dentro de los 12 meses anteriores a la elección; la misma se configura en caso de existir vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato a gobernador y quienes en calidad de representantes del Presidente de la República, del sector privado, de las comunidades indígenas o etnias y de las entidades sin ánimo de lucro, forman parte del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional en calidad de funcionarios públicos.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 6006EE9587 de 4 de diciembre de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá. D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación numero: 11001-03-06-000-2006-00109-00(1786) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA Referencia: Miembros de los Consejos Directivos de las Corporaciones

Autónomas Regionales. Alcance de la inhabilidad consagrada en el numeral 5° del artículo 30 de la ley 617 de 2000. El señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública solicita concepto de la Sala acerca del alcance de la inhabilidad consagrada en el numeral 5° de artículo 30 de la ley 617 de 2000 la que, en su criterio, se configura si se establece “además del vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato a gobernador y quien detenta las calidades previstas en la norma, el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Que quien tiene el vínculo de parentesco con el candidato a gobernador, sea funcionario y haya desempeñado cargo que conlleve autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento, o haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones o de las entidades que presten servicios domiciliarios o de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. c) (sic) Que el funcionario haya ejercido autoridad o funciones dentro de los doce meses anteriores a la elección.” Al efecto plantea los siguientes interrogantes: “1. ¿La inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 30 de la ley 617 de 2000 es aplicable respecto del vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato a gobernador y quienes en calidad de funcionarios de la entidad territorial, forman parte del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional?

2. La inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 30 de la ley 617 de

2000 es aplicable respecto del vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato a gobernador y quienes en calidad de representantes del Presidente de la República - salvo que sea funcionario –, representantes del sector privado, representante de las comunidades indígenas o etnias y representantes de las entidades sin ánimo e lucro, forman parte del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional?” La Sala considera La consulta se contrae a determinar el alcance de la inhabilidad por razón de parentesco consagrada en el numeral 5° del artículo 30 de la ley 617 de 2000, en relación con los miembros del Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales, de manera particular de aquellos que tienen la calidad de funcionarios públicos de la entidad territorial, y de quienes forman parte del Consejo en representación del Presidente del República, del sector privado, de las comunidades indígenas o etnias, o de las entidades sin ánimo de lucro.

1. Elementos que configuran la inhabilidad para ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador Dispone el artículo 30 de la ley 617 de 2000, en su numeral 5°: “Capitulo V Reglas para la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital.

Artículo 30. De las inhabilidades de los gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador: (....)

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12)

meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.” La Sala destaca que este precepto consagra una de las modalidades de inhabilidad1 previstas en el ordenamiento jurídico con el fin de propiciar el imperio de los principios de moralidad, imparcialidad y transparencia de la función pública, mediante el establecimiento de restricciones o limitaciones para acceder a ella, siempre que se presenten causales que vulneren la vigencia efectiva de tales principios, entre ellas, la existencia de un vínculo de parentesco. Así mismo, en el caso de un cargo de elección popular, como el de gobernador, la norma entraña también una restricción al derecho político de elegir y ser elegido, así como al de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40, numerales 1° y 7° de la C. P.). Esta disposición establece limitaciones a derechos y, por tanto, su aplicación e interpretación ha de cumplirse dentro de los estrictos términos que la ley consagra. Mediante la regla transcrita, el legislador hizo uso de su competencia general para regular el ejercicio de las funciones públicas y en especial para establecer las inhabilidades de los ciudadanos que pretendan ser elegidos por voto popular gobernadores de departamento, lo sean efectivamente o sean designados para desempeñar tal cargo, atribución contenida de forma expresa en los artículos

150.23 y 293 2 de la Constitución Política. Debe advertirse que la inhabilidad persigue evitar que por razones de parentesco, vínculo matrimonial o unión permanente con funcionarios que han ejercido o ejercen autoridad en el respectivo departamento un aspirante al cargo de gobernador –como también el electo o designadoresulte beneficiado electoralmente, con detrimento de las garantías de igualdad en las condiciones de acceso al servicio público o violación de los principios de imparcialidad y transparencia que deben presidir las justas políticas, causal relevante en el caso consultado. Así, la imposibilidad de inscripción, elección o designación como gobernador, se configura cuando ocurra alguno de los supuestos de hecho de la norma, esto es, que el candidato tenga el expresado vínculo de parentesco o las relaciones mencionadas: 1 Sobre la función y modalidades de las inhabilidades, en la sentencia C348 de 2004 la Corte constitucional, expresa: “3.2. Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. // El ordenamiento jurídico

consagra dos tipos de inhabilidades en consideración a la naturaleza y la finalidad de la limitación. En uno de los grupos están las inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado, la cual se aplica en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad política. En el otro grupo se hallan las inhabilidades que no constituyen sanción ni están relacionadas con la comisión de faltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados. Desde este segundo punto de vista, la inhabilidad no constituye una pena ni una sanción, sino una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función, de protección del interés general y de la idoneidad, probidad, imparcialidad y moralidad del aspirante.” ( Destaca la Sala) 2 Dispone el artículo 293 de la Carta: “Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones.” (Negrillas de la Sala) ( i ) con el funcionario que haya ejercido o ejerza autoridad civil, política,

administrativa o militar en el respectivo departamento, dentro de los 12 meses anteriores a la elección. La Sala destaca que forma parte esencial de la configuración de la causal de inhabilidad, la calidad de funcionario que ejerza o haya ejercido alguno de los tipos de autoridad mencionados, entre ellos, la administrativa; o ( ii ) con quien sea o haya sido dentro del mismo término, representante legal de las entidades allí referidas, a saber: entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o también de aquellas que presten los servicios públicos domiciliarios o de seguridad social allí especificados, en el respectivo departamento. Precisados los lineamientos generales de la inhabilidad, procede determinar si los miembros de los consejos directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales, se encuentran comprendidos en los extremos fácticos de la norma.

2. Miembros de los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales Conforme a la Constitución Política -artículo 150.7-, corresponde al legislador reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía. En desarrollo de esta atribución se expidió la ley 99 de 19933, que las define como entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales, que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los

recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente (art. 23). Precisa destacar que el criterio utilizado por el legislador para determinar su jurisdicción, es el de “unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica”, esto es la conformación geográfica de un mismo ecosistema, y aunque están integradas por entidades territoriales gozan de plena autonomía respecto de ellas, sin perjuicio de la coordinación y colaboración propia entre órganos públicos. Por tanto la jurisdicción territorial de las corporaciones puede comprender varios departamentos. La ley 99 establece en las corporaciones autónomas “tres órganos principales de dirección y administración a saber: a. La Asamblea Corporativa; b. El Consejo Directivo; y c. El Director General” (art. 24). En relación con el Consejo Directo, la ley 99 califica sus funciones y establece su integración: 3 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones. “Artículo 26. Del Consejo Directivo. Es el órgano de administración de la Corporación y estará conformado por: a. El gobernador o los gobernadores de los departamentos sobre cuyo territorio ejerza jurisdicción la Corporación Autónoma Regional, o su delegado o delegados. Corresponderá al gobernador o a su delegado presidir el Consejo Directivo. Si fuesen varios los gobernadores, los estatutos definirán lo relativo a la presidencia del

Consejo Directivo; b. Un representante del Presidente de la República; c. Un representante del Ministro del Medio Ambiente. d. Hasta cuatro (4) alcaldes de los municipios comprendidos dentro del territorio de la jurisdicción de la corporación, elegidos por la Asamblea Corporativa, para períodos de un (1) año por el sistema de cuociente electoral, de manera que queden representados todos los departamentos o regiones que integran la corporación. Si el territorio de la Corporación comprendiese un número plural de departamentos, la participación será definida en forma equitativa de acuerdo con el reglamento que al efecto expida el Gobierno Nacional; e. Dos (2) representantes del sector privado; f. Un (1) representante de las comunidades indígenas o etnias tradicionalmente asentadas en el territorio de jurisdicción de la Corporación, elegido por ellas mismas; g. Dos (2) representantes de las entidades sin ánimo de lucro, que tengan su domicilio en el área de jurisdicción de la Corporación y cuyo objeto principal sea la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, elegido por ellas mismas. Parágrafo 1. Los representantes de los literales f, y g, se elegirán de acuerdo a la reglamentación que sobre el particular expida el Ministerio del Medio Ambiente; Parágrafo 2. En la conformación de los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales, se tendrán en cuenta las disposiciones de la Ley 70 de 1993.” Es menester recordar que la ley 99 no contiene disposiciones específicas que consagren inhabilidades para los miembros de los consejos directivos, tema

respecto del cual esta Sala se pronunció en el Concepto No 1366 de 2001 así: “Por ello no es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los miembros de los consejos o juntas directivas de las entidades descentralizadas en el decreto ley 128 de 1.976 y tampoco el previsto en la Ley 489 de 1998 -que regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública-, pues su artículo 40 dispone que las corporaciones autónomas regionales, como entidades de régimen especial otorgado por la Constitución Política, se someten a las disposiciones que para ellas establezcan las respectivas leyes, de tal manera que en armonía con los artículos 6º, 124 y 150.7 constitucionales, solamente las disposiciones con tal jerarquía legislativa en materia de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, resultan aplicables a los miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales. Como consecuencia de la inaplicación del artículo 19 del decreto 1768 de 1.994 4 y ante la imposibilidad de extender el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los miembros de tales consejos directivos, pues su previsión es taxativa y su aplicación restrictiva, debe acudirse al régimen general propio de los servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas, así como a los especiales establecidos por el legislador en consideración al cargo en razón del cual pertenecen al Consejo. (...) En relación con las normas constitucionales y, legales como la ley 617 de 2000 y los códigos de regímenes departamental y municipal,

únicamente serán de aplicación a los miembros de los consejos directivos de corporaciones autónomas regionales, en cuanto tengan la condición de servidores públicos del orden territorial.” Ahora bien, procede entonces determinar, conforme a la solicitud de consulta, si por razón del ejercicio del cargo de miembro de los consejos directivos de corporaciones autónomas regionales puede inhabilitarse un aspirante a la gobernación de un departamento en consideración al parentesco conforme a las causales previstas en el numeral 5° del artículo 30 de la ley 617 de 2000, para lo cual ha de precisarse la naturaleza de las funciones que cumplen, si tienen la calidad de funcionarios de la entidad territorial y, de otra parte, si ejercen la representación legal que prevé la norma. (i) Es claro que dada la naturaleza pública de las corporaciones autónomas, sus Consejos Directivos ejercen funciones administrativas por calificación expresa del legislador, y desde luego, otro tanto se predica de los miembros que lo conforman, de manera que desde este punto de vista ejercen autoridad administrativa, causal comprendida como supuesto de la inhabilidad. Pero como tal ejercicio es un elemento de la inhabilidad que por sí solo no la estructura, es necesario precisar si ostenta la condición de funcionario de la respectiva entidad territorial como lo plantea la consulta, pues son ambas supuestos los que configuran la inhabilidad. (ii) De los integrantes del consejo, los gobernadores y alcaldes que lo conforman, son servidores públicos del orden territorial que ejercen autoridad civil, política y administrativa, de manera que respecto de ellos se configura la causal, al igual que en relación con sus delegados que tengan la calidad de funcionarios que ejerzan tal autoridad. (iii) El artículo 5º del decreto 1950 de 1973 dispone:

4 Concepto No 1266 de 2000: “En consecuencia, para la Sala no resulta viable la creación de esa figura por vía de reglamento administrativo, habida consideración de que, como antes se dijo, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades compete fijarlo al constituyente y al legislador, por lo cual resulta procedente acudir al principio de prevalencia de la norma constitucional, consagrado en el artículo 4o. superior, que hace inaplicable para el caso de la consulta el inciso 5o. del artículo 19 del decreto 1768 de 1994 ?, por cuanto al crear una causal de inhabilidad contraría lo dispuesto en el artículo 124 de la Carta Política.” “Artículo 5o. Las personas a quienes el Gobierno o las corporaciones públicas confieran su representación en las Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, o los miembros de Juntas, Consejos o Comisiones no tienen por ese solo hecho el carácter de funcionarios públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes.” Como el solo carácter de miembro del consejo no confiere a los integrantes la calidad de funcionarios o servidores debe concluirse que respecto de quienes concurran sin esta calidad no se configura la inhabilidad. (iv) La parte final del numeral 5º del artículo 30 de la ley 617 dispone que se configura la inhabilidad respecto de quienes dentro de los doce meses anteriores a la elección hayan sido “representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos

domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento”. Conviene precisar que ni el consejo, considerado corporativamente, ni sus miembros en particular, tienen la representación legal de las corporaciones autónomas, pues esta corresponde al Director General, según lo dispone el artículo 28 de la ley 99: “Artículo 28. Del Director General. El Director General será el representante legal de la Corporación y su primera autoridad ejecutiva. Será designado por el Consejo Directivo para un período de tres (3) años, contados a partir del 1o. de enero de 1995, siendo reelegible.” Si bien las corporaciones autónomas administran tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento, los miembros de sus consejos directivos no las representan legalmente y por tanto no están comprendidos en la inhabilidad. La Sala Responde

1. Sí, efectivamente, la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 30 de la ley 617 de 2000 es aplicable por razón del vínculo de parentesco entre el candidato a gobernador y quienes en calidad de funcionarios de la entidad territorial han formado parte de los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales, dentro de los 12 meses anteriores a la elección.

2. La inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 30 de la ley 617 de 2000 se configura en caso de existir vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato a gobernador y quienes en calidad de representantes del Presidente de la República, del sector privado, de las comunidades indígenas o etnias y de las entidades sin ánimo de

lucro, forman parte del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional en calidad de funcionarios públicos. Transcríbase al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública . Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO GUSTAVO E. APONTE SANTOS Presidente de la Sala LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE Ausente con excusa LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Secretaria de la Sala