CE-11001-03-06-000-2006-00119-00(1792)-2010

FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO - Conceptos asimilables en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y diferenciables en la del Consejo de Estado / FUERZA MAYOR - Diferencia con el caso fortuito en la jurisprudencia del Consejo de Estado / CASO FORTUITO - Diferencia con la fuerza mayor en la jurisprudencia del Consejo de Estado A diferencia de la asimilación que históricamente hace la Corte Suprema de Justicia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue estos dos conceptos, en principio definiendo el caso fortuito como el suceso interno que se da dentro del campo de actividad de quien produce el daño, mientras que la fuerza mayor se identifica como un acaecimiento externo a la actividad de quien produce el daño; y señalando, en términos generales, que la irresistibilidad es el criterio fundamental determinante de la fuerza mayor; mientras que la imprevisibilidad, lo es del caso fortuito.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la asimilación de los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 29 de abril de 2005, Rad. 0829-92 y sentencia de 2 de julio de 2005, Rad. 6569-02. Sobre la diferencia entre los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito en la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2002, Rad. 13477 y sentencia de 15 de junio de 2000, Rad. 12423.

ACTO TERRORISTA - Evento de fuerza mayor / FUERZA MAYOR - Acto terrorista Aunque no hay una definición exacta de terrorismo, el Consejo de Estado, sin dejar de asimilar el acto terrorista a un evento de fuerza mayor, por tratarse de un hecho externo, irresistible e imprevisible, al menos en sus efectos, ha admitido que hay lugar a condenar al Estado por hechos que se califican como terroristas, apoyándose en distintas posiciones doctrinarias como falla en el servicio, riesgo excepcional e igualdad de cargas públicas.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de terrorismo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de enero de 2000, Rad. 8490. Sobre los daños en la infraestructura del transporte por actos de terrorismo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de septiembre de 1998, Rad. 10921 y sentencia de 8 de febrero de 1999, Rad. 10731.

CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Marco legal / OBRA PUBLICA - Contrato de concesión: Marco legal El contrato de concesión de obra pública es por excelencia un contrato estatal que se encuentra regulado fundamentalmente por algunos artículos de la ley 80 de 1993, que lo definen e indican aspectos especiales que deben orientarlo, como también por ciertos artículos de los decretos reglamentarios 885 y 679 de 1.994, y por el capítulo cuarto de la ley 105 de 1993 en cuanto a concesiones para infraestructura vial. Además de las cláusulas obligatorias, procedimiento de selección del contratista, principios que orientan la contratación administrativa y

demás normas que deben aplicarse a todos los contratos, la ley 80 de 1.993 consagró en su artículo 32 aspectos especiales del contrato de concesión para la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como para prestar, operar, explotar u organizar total o parcialmente un servicio público. Los decretos reglamentarios 679 de 28 de marzo de 1994 y 855 de 28 de abril de 1994 se ocuparon de la regulación inicial del tema de las garantías en el contrato de concesión. La ley 105 de 1993, expedida para regular el sector y sistema nacional del transporte, en su Capítulo IV, alude al tema de las obras por concesión e introduce importantes regulaciones para el contrato de concesión que tiene por objeto la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32

CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Características / OBRA PUBLICA - Contrato de concesión: Características / CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Formas de recuperación de la inversión del concesionario / CONCESIONARIO - Formas de recuperación de la inversión / CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Etapas / CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Cláusula de reversión / CLAUSULA DE REVERSION - En contrato de concesión de obra pública El contrato de concesión permite al Estado desprenderse del ejercicio de una actividad que le es propia y conferirle su realización o gestión a un particular llamado concesionario, quien actúa por su propia cuenta y riesgo, bajo la

permanente vigilancia de la entidad concedente, con una contraprestación que puede consistir en un incentivo económico representado en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien o en una suma periódica o porcentual o cualquiera otra modalidad que acuerden las partes. Es de anotar que la ley 105 de 1993 prescribe sólo dos formas de recuperación de la inversión hecha por el concesionario a saber: las tarifas de peaje y la valorización, teniendo en cuenta que el sistema tarifario aplicable a estos contratos se diseña a partir de los principios consagrados en el art. 21 de dicha ley. El Concesionario investido de facultades otorgadas por la administración, a través del contrato, incursiona en la esfera del derecho público, se convierte en un colaborador del Estado y ejerce actividades administrativas referidas a la prestación de un servicio público o al funcionamiento de una obra pública y tiene la facultad de recaudar directamente de los usuarios del bien o servicio, los valores que el Estado le autoriza. Por ello, respetando los acuerdos que permiten la autonomía de la voluntad de las partes y los límites legales referentes al traslado de riesgos, como se verá más adelante, la ley 105 de 1993 ordena que los ingresos que produzca la obra entregada en concesión se destinen totalmente al concesionario hasta que éste obtenga la recuperación de la inversión, dentro del plazo contractual. Normalmente un contrato de concesión de obra pública comprende tres etapas, cuyas tareas de desarrollo son responsabilidad del concesionario: diseño (incluyendo programación), construcción y operación, esta última etapa culmina

cuando las inversiones del concesionario se hayan recuperado y la obra y demás bienes necesarios para la operación reviertan a la nación. Además de las cláusulas exorbitantes que de acuerdo con el artículo 14 numeral 2 de la ley 80 de 1993 deben contener los contratos estatales de naturaleza similar al de concesión de obra, en este último es obligación pactar la cláusula de reversión según la cual “al finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasan a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14 NUMERAL 2

CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Conmutativo oneroso / CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Distribución de riesgos / CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Ruptura de la ecuación económica del contrato Afirmar que en el contrato de concesión de obra pública, el concesionario asume la ejecución del objeto contractual “por su cuenta y riesgo”, más que referirse a los ingresos que pueda recibir el contratista con la financiación de la obra, en principio significa que la permanencia, disminución o aumento de los ingresos provenientes de la operación, que en la órbita contractual representa la remuneración del contratista, constituyen el riesgo del negocio que debe ser asumido por éste, salvo en los casos en que la ejecución del contrato se altere por actos o acciones que hagan parte de la teoría de la imprevisión, del hecho de la administración pública contratante, o por circunstancias derivadas del ejercicio

de las atribuciones constitucionales o legales de una autoridad pública distinta a la contratante (hecho del príncipe). Es decir, hechos que afecten el equilibrio económico del contrato. (…) De acuerdo con lo dispuesto por la ley, las obligaciones y responsabilidades del contratista se encuentran debidamente delimitadas, de manera que el contrato no puede obligarlo a asumir responsabilidades que no le corresponden como las derivadas de la imprevisión, el hecho de la administración y el denominado hecho del príncipe, máxime si se tiene en cuenta que el contrato estatal no puede incluir cláusulas que, por mandato expreso de la ley sean ineficaces (arts. 40 inciso 3 y 24 numeral 5o. de la ley 80), como aquellas que pretenden trasladar “riesgos de extensión ilimitada”. (…) Bajo estos parámetros y teniendo en cuenta que el contrato de concesión de obra pública es un contrato conmutativo oneroso, es necesario determinar, dentro del universo posible de riesgos que pueden presentarse en la ejecución de las diferentes etapas del contrato, aquellos que corresponden al Estado, los que pueden ser asumidos por el contratista y los que definitivamente no le pueden ser traslados a éste en forma válida. (…) Además de lo señalado, hay que tener en cuenta que el desplazamiento y la asunción de riesgos por parte del concesionario, también depende de la ingeniería financiera del contrato y del esquema de recuperación de costos, siempre teniendo en cuenta que se debe mantener el carácter conmutativo del contrato. Así las cosas, la ecuación económica del contrato se romperá cuando las condiciones de igualdad pactadas

desde los inicios de la relación contractual desaparezcan por hechos o circunstancias no imputables al contratista, a los cuales no puede resistir y no pudo razonablemente prever al momento de celebrar el contrato. Es decir cuando se presenten circunstancias propias de la teoría de la imprevisión o provenientes del denominado hecho del príncipe. (Para los efectos de la consulta la Sala no se ocupará del llamado hecho de la administración).

NOTA DE RELATORIA: Sobre el hecho del príncipe en la contratación estatal, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 1992, Rad.

6353. Sobre el equilibrio económico del contrato, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, Rad. 10151.

CONTRATO ESTATAL - Eventos que afectan su economía. Distribución de riesgos En materia de contratación estatal, es necesario diferenciar varios eventos, que aunque presentan similitudes, se distinguen por su naturaleza, intensidad y efectos. En primer término hay que identificar aquellos eventos de fuerza mayorexternos, irresistibles e imprevisibles-, cuya intensidad llevan a que se produzca una terminación anormal del contrato, por imposibilidad en su continuación. Cosa diferente sucede con aquellas circunstancias, que inicialmente muchas de ellas pueden ser calificadas como fuerza mayor, pero que no imposibilitan la continuación en la ejecución del contrato, sino que la hacen excepcionalmente gravosa, alterando el derecho de las partes al mantenimiento de la ecuación económica financiera del contrato, alteración originada por hechos de la

administración, los que hacen parte de la llamada teoría del hecho del príncipe y los que integran la denominada teoría de la imprevisión. Existen también aquellas imprevisiones “relativamente previsibles” que afectan la economía del contrato, pero que de alguna manera las partes previamente acuerdan y pactan, incluyendo sus efectos como parte de la integración del precio del contrato. Sin olvidar que el examen de los sucesos que afectan el normal desarrollo del contrato debe hacerse estableciendo para cada caso su naturaleza, sus características, sus efectos y la incidencia en los mismos de la conducta de las partes; de todas maneras la Sala después de haber analizado el tema de la fuerza mayor, procede a estudiar aquellos eventos ajenos a las partes contratantes, que aunque no conllevan necesariamente a la ruptura del vínculo contractual, afectan de manera grave la economía del contrato, con el fin de determinar hasta qué punto el acto terrorista puede identificarse con algunos de ellos. CONTRATACION ESTATAL - Teoría de la imprevisión: Requisitos / TEORIA DE LA IMPREVISION - Requisitos para su aplicación Sobre los requisitos que deben concurrir simultáneamente para que tenga lugar la aplicación de la teoría de la imprevisión en derecho administrativo, siguiendo la doctrina señalada por Escola, puede determinarse lo siguiente: 1. Debe estarse en presencia de un contrato estatal. 2. El hecho debe ser razonablemente imprevisible, es decir, que en estricto sentido la imprevisibilidad sea aplicable a las consecuencias del hecho, más que al hecho mismo. 3. El hecho invocado como imprevisible debe afectar de manera sustancial el equilibrio económico del

contrato, pues no puede tratarse de una “imprevisión previsible” y acordada en el contrato o en el sistema de precios del mismo. 4. Debe existir una íntima correlación entre el hecho y el trastorno ocurrido. 5. El hecho debe ser independiente de la voluntad de las partes. 6. Es indispensable que no obstante el trastorno ocurrido, no se suspenda la ejecución del contrato. 7. La imprevisión no cubre ganancias, sólo es una ayuda en las pérdidas (daño emergente).

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 868

CONTRATACION ESTATAL - Hecho del príncipe: Concepto. Características / HECHO DEL PRINCIPE - Aplicación en contratación estatal Su definición no ha sido uniforme por la doctrina, pues mientras en ocasiones se identifica como toda decisión u omisión proveniente de la entidad pública contratante, no como contratante sino como autoridad; para otra parte de la doctrina, el hecho del príncipe debe ser identificado como cualquier decisión u omisión de una entidad u órgano del Estado, que afecta gravemente la economía del contrato. Hacer claridad sobre el concepto interesa no sólo por los efectos resarcitorios e indemnizatorios que ello implica, sino por la necesidad de identificar y separar aquellas circunstancias que deben ser consideradas como producto del hecho del príncipe, de las que provienen del hecho de la administración o de la teoría de la imprevisión. Así por ejemplo, si se afirma que el hecho del príncipe se refiere sólo a decisiones de autoridad provenientes de la entidad u organismo contratante, bajo esta hipótesis el acto terrorista habría que

considerarlo dentro de la teoría de la imprevisión; en cambio si se define el hecho del príncipe como toda acción u omisión de cualquier autoridad estatal, en esta perspectiva existe la posibilidad teórica de que el acto terrorista pueda tomarse como resultado de una conducta omisiva del Estado, es decir, como un hecho del príncipe. En síntesis el hecho del príncipe debe presentar las siguientes características: 1. Debe tratarse de una decisión u omisión de autoridad pública.

2. Debe ocasionar un perjuicio al contratista, resultado de una situación diferencial a la que debe soportar el común de las personas. 3. Debe tratarse de una circunstancia imprevisible para el contratista al momento de contratar o proponer.

4. Debe afectar de manera extraordinaria y grave el álea normal del contrato y por consiguiente la ecuación económica del mismo. La aplicación de las teorías de la imprevisión y del hecho del príncipe es de recibo en todos los contratos estatales, aún cuando no hubiere disposición expresa de la ley, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado reiteradamente.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación de la teoría del hecho del príncipe en contratación estatal, a pesar de la inexistencia de disposición expresa, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 1979. Rad. 2742.

CONTRATO ESTATAL - Fuerza mayor, caso fortuito, teoría de la imprevisión y hecho del príncipe obligan a modificar las condiciones de ejecución / ACTO TERRORISTA - Puede integrarse a conceptos de fuerza mayor y teoría

de la imprevisión en contratación estatal La doctrina dualista del Consejo de Estado sobre la fuerza mayor y el caso fortuito, así como la descripción de las teorías del hecho del príncipe y de la imprevisión, permiten establecer los alcances de cada uno de estos institutos y sus diferencias, para concluir; por una parte, que éstos últimos obligan a los contratantes a modificar las condiciones de ejecución de la prestación, con el fin de evitar que el contrato desemboque en un caso de fuerza mayor que implique la muerte contractual; y por otra parte, que de acuerdo con su entidad y efectos, los actos y acciones terroristas pueden integrarse a los conceptos de fuerza mayor y de la teoría de la imprevisión. CONTRATACION ESTATAL - Traslado de riesgos al contratista / CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Actos terroristas contra la infraestructura son riesgos no trasladables al contratista / ACTO TERRORISTA - Riesgo no trasladable al contratista del contrato de concesión En principio habría que concluir, que por la naturaleza misma del contrato estatal, no podrían trasladarse al contratista, por ejemplo, los riesgos derivados del ejercicio de las potestades excepcionales del Estado, los originados por modificaciones o variaciones en la obra contratada por causas no imputables al contratista (hecho de la administración), los constitutivos de fuerza mayor (que implican ruptura del vínculo contractual), los que integran las teorías de la imprevisión y del hecho del príncipe y los derivados de la mala conducta contractual o incumplimiento del Estado (deficiente preparación de pliegos, desconocimiento de los derechos contractuales del contratista, imposición de

variaciones a la obra no compensada, etc.). (…) Sin embargo no hay que olvidar que en materia de riesgos, en principio sólo es posible trasladar al contratista aquellos que pueden ser razonablemente previsibles, no sólo en su ocurrencia sino en sus efectos y por tanto aparecen validamente cuantificados, determinados y precisados al momento de la celebración del contrato; mientras que no admiten ser trasladados aquellos que por no ser razonablemente previsibles, en general no pueden ser cuantificados, determinados y precisados en el momento de la celebración del contrato, pues como ya se explicó, la expresión legal “por cuenta y riesgo del concesionario” incluida en la definición de la concesión, debe entenderse sometida al marco regulatorio constitucional y legal, como el establecido en el numeral 5o. del artículo 24 del Estatuto Contractual. Dentro de los riesgos no previsibles razonablemente y por tanto no trasladables al concesionario se encuentran “aquellos que son ajenos a la voluntad de las partes y están asociados a eventos imprevisibles e irresistibles que impiden a alguna de ellas el cumplimiento de una obligación determinada”, que integran la noción de fuerza mayor o que hacen parte de la teoría de la imprevisión o del hecho del príncipe, según identificación que de los mismos hace el Documento CONPES 2775 de abril de 1995, que coincide con las definiciones del Código Civil. También se toma como criterio para determinar el traslado de riesgos al contratista, sus posibilidades de aseguramiento. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 4o. numeral 1o y 25 numeral 19 de la ley 80 de 1993 y lo desarrollado inicialmente

por el parágrafo del artículo 18 del decreto 679 de 1994, al contrato de concesión se le aplican las normas que sobre garantías contractuales trae el estatuto de contratación estatal. (…) En este orden de ideas, la Sala considera que los actos terroristas, en tanto son actos irresistibles y razonablemente imprevisibles, especialmente en cuanto a sus efectos, se encuadran dentro del concepto de fuerza mayor contenido en el Código Civil y por lo tanto hacen parte del tipo de riesgos no trasladables al contratista, sea que se tengan propiamente como eventos de fuerza mayor en caso de que hagan imposible la ejecución contractual; o que se incluyan en la teoría de la imprevisión o con la óptica del hecho del príncipe, en cuanto la hacen más gravosa.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 13 de diciembre de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación numero: 11001-03-06-000-2006-00119-00(1792)

Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Actos de terrorismo en infraestructura de cualesquiera de los modos de transporte o sus obras conexas.

El señor Ministro de Transporte, a solicitud del Gerente General del Instituto de Concesiones -INCO, consulta a la Sala sobre la posibilidad de incluir dentro del concepto de fuerza mayor o caso fortuito los actos terroristas que en algunas

oportunidades afectan la infraestructura entregada en concesión. Al respecto pregunta: “1. ¿Pueden considerarse los actos o las acciones terroristas una FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO en los términos contemplados en el Código Civil, cuando del resultado de los mismos resulta vulnerada la infraestructura de cualquiera de los modos de transporte o sus obras conexas?. 2. ¿Cuándo por efecto de actos o acciones terroristas resultare afectada en mayor o menor medida la infraestructura de cualquiera de los modos de transporte y ésta se hallare a cargo de un Concesionario, quién debe asumir el riesgo, sus consiguientes reparaciones y afectaciones?”. CONSIDERACIONES La Sala considera que aunque la primera pregunta aparece formalmente formulada como un cuestionamiento general sobre la posibilidad de tener los actos y acciones terroristas como eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, el contenido de la consulta y específicamente el de la segunda pregunta, permiten inferir que ambos interrogantes deben integrarse y trabajarse con respecto al contrato de concesión de obras públicas. Asimismo la Sala advierte, como lo ha sostenido en repetidas ocasiones, que su función consultiva se orienta a emitir conceptos generales sobre los asuntos sometidos a su consideración, de acuerdo con los parámetros que se señalan en cada consulta, de manera que las soluciones ofrecidas escapan de las condiciones fácticas que pueda presentar cada caso; específicamente en el asunto objeto de consulta, lo relacionado con circunstancias específicas de cada hecho, incluyendo las de imputabilidad que para cada situación presenten los sujetos involucrados en ella. Para estos efectos es importante retomar lo expresado por la Corte Suprema de

Justicia en sentencia del 29 de abril de 2.005, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo en el expediente N° 0829-92. Dice la Corte refiriéndose a los hechos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito: “(…) No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en particular –in concreto-, pues en estas materias conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces, en orden a precisar qué hechos, irrefragablemente, pueden ser considerados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y cuáles no. Justamente sobre este particular, bien ha precisado la Sala en jurisprudencia uniforme, que “la fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos” (sent. 145 de 7 de octubre de 1993); por eso, entonces, “la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento –acompasadas con las del propio agente-“ (Sent. 078 de 23 de junio de 2000), sin que un hecho

pueda “calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito” (cas. civ. de 20 de noviembre de 1989; cfme: sent. 087 de 9 de octubre de 1998). Desde luego que ello no obsta para que puedan trazarse ciertas directrices que, por su fuerza intrínseca, a la par que jurídica, permitan singularizar y, por ende, dotar de fisonomía al fenómeno en cuestión, el cual, por vía de ejemplo, no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño (cfme: sent. 009 de 27 de febrero de 1998), ni puede estar “ligado al agente, a su persona ni a su industria” (Sent. 104 de 26 de noviembre de 1999), habida cuenta que debe tratarse, según doctrina citada en este último fallo, de “un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior sobre la industria, acontecimiento imprevisible y que no hubiera sido posible evitar aún aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía porqué tener en cuenta ni tomar en consideración” (Andreas Von Thur. Tratado de las Obligaciones. T. II. Cap. VII. Pág. 68). Así las cosas, para resolver el tema planteado, de acuerdo con los parámetros señalados en la consulta, la Sala estima necesario, en primer término, retomar las distintas posiciones jurisprudenciales y doctrinarias en relación con la fuerza mayor y el caso fortuito y la identificación de los actos y acciones terroristas como

eventos constitutivos de uno u otro fenómeno, para posteriormente realizar su examen en el campo de la contratación estatal y específicamente en el contrato de concesión de obra pública, a partir del estudio de los riesgos contractuales, con el fin de determinar la manera como éstos deben ser asumidos por cada una de las partes en el contrato de concesión de obra, de acuerdo con su naturaleza y su incidencia en la ejecución del contrato.

1. LA FUERZA MAYOR Y EL CASO FORTUITO Inicialmente hay que observar que a diferencia de la asimilación que históricamente hace la Corte Suprema de Justicia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue estos dos conceptos, en principio definiendo el caso fortuito como el suceso interno que se da dentro del campo de actividad de quien produce el daño, mientras que la fuerza mayor se identifica como un acaecimiento externo a la actividad de quien produce el daño; y señalando, en términos generales, que la irresistibilidad es el criterio fundamental determinante de la fuerza mayor; mientras que la imprevisibilidad, lo es del caso fortuito.

En efecto, la posición de la Corte Suprema de Justicia relacionada con la identificación y asimilación entre estos dos institutos jurídicos ha sido mayoritariamente mantenida a través de una extensa producción jurisprudencial, últimamente reiterada en decisiones como las contenidas en las sentencias de la Sala de Casación Civil del 29 de abril de 2.005 expediente 0829-92 y del 2 de julio del mismo año expediente 6569-02, ambas con ponencia del Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, conformando una construcción doctrinaria

cuyos puntos centrales se expresan en la sentencia del 20 de noviembre de 1.989, magistrado ponente Alberto Ospina Botero, que en lo pertinente se transcribe. Dice la Corte Suprema de Justicia: “Se ha sostenido que la institución del caso fortuito o de fuerza mayor es originaria del derecho romano, en donde, para explicarla, se hizo referencia a las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios, el terremoto, el rayo, el huracán, etc. Más concretamente entendieron los romanos, por caso fortuito, todo suceso "que la mente humana no puede prever, o lo que, previsto, no se puede resistir. Tales son las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios "(Quod humano captu preaevideri non potest, anut cui preaviso non potest resisti. Tales sunt aquarum inundationes, incursus hostium, incendia). 2. También, desde tiempos inmemoriales se viene controvirtiendo la distinción o, por el contrario, la equivalencia o sinonimia de los conceptos 'caso fortuito’ y ‘fuerza mayor’. Quienes se han ubicado en primera posición, han acudido, para destacar la diferencia, a varios criterios, así: a) A la causa del acontecimiento, o sea, el caso fortuito concierne a hechos provenientes del hombre; en cambio la fuerza mayor toca con los hechos producidos por la naturaleza; b) A la conducta del Agente, esto es, al paso que el caso fortuito es la impotencia relativa para superar el hecho, la fuerza mayor es la imposibilidad absoluta; c) A la importancia del acontecimiento, vale decir, que los hechos más destacados y significativos

constituyen casos de fuerza mayor y los menos importantes, casos fortuitos; d) Al elemento que lo integra, por cuanto el caso fortuito se estructura por ser imprevisible el acontecimiento y, en cambio, la fuerza mayor por la irresistibilidad del hecho; y, e) A la exterioridad del acontecimiento, o sea, el caso fortuito es el suceso interno que, por ende, ocurre dentro de la órbita de la actividad del deudor o del agente del daño; la fuerza mayor consiste en el acontecimiento externo y puramente objetivo. Y, algunos de los que se ubican en este criterio, no le conceden efecto liberatorio de responsabilidad al caso fortuito sino a la fuerza mayor, como por ejemplo, Josserand y Adolfo Exner. 3. La jurisprudencia nacional no ha estado por entero ausente de la querella de distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor, como quiera que, así no sea ese el criterio dominante en la doctrina de la Corte, sí ha sostenido en algunas ocasiones que si bien producen el mismo efecto, "esas dos figuras son distintas y responden a formas también muy diversas". (Cas. Civ. de 7 de marzo de 1939, XLVII, 707) 4. Empero, el criterio más sólido y de mayor aceptación en el campo del derecho civil, es el de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del texto del derogado artícul