CE-11001-03-06-000-2006-00120-00(1793)-2007

FISCALIA GENERAL DE LA NACION - En concurso de méritos no se puede aplicar norma de Carrera General que exonera de presentar prueba básica / CARRERA ADMINISTRATIVA ESPECIAL - Respecto de ésta Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación no resulta aplicable el artículo 10 de la ley 1033 de 2006 / CONCURSO DE MERITOS - Fiscalía General de la nación. No procede aplicación del artículo 10 de la ley 1033 de 2006 La previsión del artículo 10 de la ley 1033 de 2006, en lo referente a la exención de la prueba básica general a los servidores públicos nombrados en cargos de la administración pública, en provisionalidad o en carrera, con una antelación de por lo menos seis meses a la entrada en vigencia de dicha ley, no es extensible a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio OAJ-0410 de 11 de enero de 007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00120-00(1793)

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Referencia: FISCALIA GENERAL DE LA NACION.

1. Carrera administrativa especial.
2. En los procesos de selección y los concursos de méritos de esta carrera especial, se puede aplicar el artículo 10 de la ley 1033 de 2006 sobre la

carrera general y en consecuencia, obviar la prueba básica general de

preselección, para los servidores públicos nombrados provisionalmente o en carrera? El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Carlos Holguín Sardi, a solicitud del Vicefiscal General de la Nación y Presidente de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, formula a la Sala una consulta acerca de si es viable jurídicamente aplicar a los servidores públicos de ese organismo judicial, el artículo 10 de la ley 1033 de 2006. Dicho artículo señala, respecto de la carrera administrativa general, que no es obligatoria la presentación de la prueba básica general de preselección, por parte de los empleados vinculados a la Administración Pública por nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis meses contados a partir de la vigencia de esa ley.

1. ANTECEDENTES El señor Ministro transcribe la consulta del Vicefiscal General, en la cual éste manifiesta que con motivo del avance de la fase licitatoria del proceso de

selección y concurso de méritos para la implementación de la carrera en la Fiscalía, la mencionada Comisión debe definir los parámetros de la licitación y se ha procurado que las decisiones de la Comisión sean concertadas con los representantes de los funcionarios y empleados del organismo. Agrega que tales representantes solicitaron elevar la presente consulta a la Sala, la cual consiste básicamente en determinar si el artículo 10 de la ley 1033 de 2006, es extensivo a los servidores vinculados a la Fiscalía. En consecuencia, transcribe la mencionada norma en su parte pertinente, así como el artículo 15 del Acuerdo 001 de 2006 de la Comisión, el cual dispone que

en los concursos de méritos de esa entidad se requiere la aplicación de al menos dos pruebas, de las cuales mínimo una tendrá carácter eliminatorio.

2. INTERROGANTE El consultante presenta a la Sala el siguiente interrogante: “La previsión del artículo 10º de la Ley 1033 de 2006, en lo que tiene que ver con la exención de la prueba de carácter habilitante a los empleados vinculados a la Administración Pública, mediante

nombramiento provisional o en carrera, en las condiciones allí plasmadas; es extensible a los servidores vinculados a la Fiscalía General de la Nación que cumplan dicha previsión y participen en los procesos de selección y concursos de méritos que adelante la misma, atendiendo que, en forma genérica, también forman parte de la ‘Administración Pública’? Lo anterior, teniendo presente que el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación es de carácter autónomo, según lo previsto en los artículos 159 y 60 de las Leyes 270 de 1996 y 938 de 2004, respectivamente”.

3. CONSIDERACIONES

3.1 La carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación es de carácter especial. El artículo 253 de la Constitución Política establece lo siguiente: “Artículo 253.- La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia” (Resalta la Sala). Esta norma superior da origen a una regulación de carrera administrativa especial

en la Fiscalía General de la Nación, la cual, en razón de su característica de “especial”, no es administrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con la excepción contemplada por el artículo 130 de la Carta. El artículo 159 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, reafirma el carácter especial de esta carrera, en los siguientes términos: “Artículo 159.- Régimen de carrera de la Fiscalía.- La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley. (...)” (Destaca la Sala). Ahora bien, el régimen de carrera especial para la Fiscalía se encuentra establecido, en la actualidad, en el Título VI de la ley 938 del 30 de diciembre de 2004, “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. Esta ley conformó la Comisión de la entidad que debe administrar y reglamentar la carrera de manera autónoma, como lo preceptúa el artículo 60: “Artículo 60.- Estructura institucional del régimen de carrera.- La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño.

Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio reglamento” (Resalta la Sala). Ahora bien, en cuanto al proceso de selección de candidatos, el artículo 61 de la ley 938 dispone: “Artículo 61.- Objeto del proceso de selección.- Este proceso tiene por objeto seleccionar de manera objetiva y en igualdad de condiciones, los candidatos que reúnan los requisitos legales y reglamentarios mínimos de acuerdo con las funciones y el perfil del cargo para el cual pretendan concursar. En consecuencia, los resultados del proceso de selección no generan derechos de carrera, ni constituyen concurso” Como se observa, la norma exige que la selección se haga en igualdad de condiciones, lo cual significa que las personas que se presentan al proceso deben cumplir las mismas pruebas y etapas, pues si se establece que algunas quedan relevadas de una prueba o examen, no se está dando la misma oportunidad a todas y se contraviene claramente este principio de igualdad. Con base en los resultados del proceso de selección, se elabora la lista de los candidatos que se pueden presentar al concurso, como dice el artículo 63. Respecto del concurso, el artículo 65 de la misma ley prescribe:

“Artículo 65.- El concurso.- Tendrá por objeto evaluar y calificar las aptitudes, capacidades, conocimientos, habilidades y experiencias de los candidatos, de acuerdo con el perfil, los requisitos y las funciones, teniendo en cuenta la valoración objetiva y ponderada de la formación académica, los antecedentes y la experiencia laboral cualificada y relacionada que demuestren los candidatos, con arreglo al reglamento que para tal efecto expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación”. (Resalta la Sala). La Comisión efectivamente expidió tal reglamento. Es el Acuerdo No. 001 del 30 de junio de 2006, “Por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos”1. La consulta busca determinar si en los procesos de selección y los concursos de méritos de la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, se puede dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 10 de la ley 1033 de 2006, para lo cual se hace a continuación el análisis correspondiente. 3.2 El artículo 10 de la ley 1033 de 2006. Dentro de las normas de la ley 1033 de julio 18 de 2006, aplicables a la carrera administrativa general, se encuentra el artículo 10, el cual prescribe, en la parte que interesa a la consulta: “Artículo 10.- Cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la ley 443 de 19982 y ésta tenga el carácter de habilitante, no le (sic) será exigible a los

empleados que estén vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley3, que se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando. La experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran. (...)”.(Resalta la Sala). 1 Publicado en el Diario Oficial No. 46.325 del 10 de julio de 2006, páginas 15 a 18. 2 La ley 443 del 11 de junio de 1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, prevé en el inciso cuarto del artículo 24 lo siguiente: “Artículo 24.- Concursos generales abiertos y utilización de sus listas de elegibles.- (...) Igualmente, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá reglamentar la realización de pruebas básicas generales de preselección de carácter obligatorio que, con los requisitos mínimos de los empleos, constituirán los factores indispensables que deben estar presentes en todos los aspirantes a ingresar a cargos de carrera. Esta fase de preselección hará parte de los procesos (que realicen las entidades) (esta expresión fue declarada inexequible en sentencia C-372/99 de la Corte Constitucional) encaminados a evaluar los factores complementarios requeridos para cada empleo de acuerdo con su perfil y especificidad”.

Cabe observar que la ley 909 de 2004 (art. 58) derogó la ley 443 de 1998, con excepción, entre otras normas, del artículo 24. 3 La ley 1033 de 2006 entró a regir el día de su publicación (art. 14), ocurrida el 19 de julio de 2006 (Diario Oficial 46.334). Como se advierte, esta disposición exime de la prueba básica general de preselección a los empleados vinculados a la Administración Pública que hubieran sido nombrados en provisionalidad o en carrera, por lo menos con seis meses de antelación a la fecha de entrada en vigencia de la ley 1033, cuando tales empleados estén inscritos en un proceso de selección para cargos de la carrera administrativa general. Una inicial observación, por la cual, a primera vista, resulta inaplicable dicha norma a la carrera especial de la Fiscalía, es que, si bien este organismo desempeña funciones públicas, no hace parte de la administración pública sino de la Rama Judicial. Para la Sala es claro que cuando el legislador exime de la prueba básica de preselección a los empleados vinculados en provisionalidad a la administración pública, no está involucrando en la excepción a empleados de otras Ramas u organismos del poder público. Ahora bien, desde otro ángulo jurídico, de acuerdo con el principio de interpretación contenido en el numeral 2º del artículo 3º de la ley 909 de 2004, las disposiciones referentes a la carrera administrativa general, se aplican con carácter supletorio, cuando se presenten vacíos en la normatividad que rige a los servidores públicos de las carreras especiales, entre las que se encuentra la de la

Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, se observa que en el presente caso no hay tal vacío, por cuanto el Acuerdo reglamentario emanado de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía, regula en su integridad los procesos de selección y los concursos de méritos de esa carrera de manera uniforme para todos los aspirantes, en especial sobre las pruebas. Dicho reglamento no establece distinciones o excepciones en cuanto a las evaluaciones a realizar, pues todos los aspirantes deben presentarlas, dando así cabal aplicación al derecho a la igualdad instituido de manera general por el artículo 13 de la Constitución, y en especial para esta carrera por los artículos 159 de la ley estatutaria 270 de 1996 y 60 de la ley 938 de 2004. Ello se constata a lo largo del Acuerdo, como por ejemplo, en el primer propósito del régimen de carrera de la Fiscalía, señalado por el artículo 2º del Acuerdo: “Artículo 2º.- Objetivos específicos.- Son objetivos específicos del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación: - Ofrecer igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, con base en el mérito, la especialidad y la excelencia, que garantice la selección y escogencia de los aspirantes que reúnan las mejores condiciones académicas, profesionales, laborales y éticas, que aseguren la calidad del servicio en el ejercicio de la función pública. (...)” (Resalta la Sala). También se aprecia en el artículo 7º sobre la convocatoria al concurso, el cual dispone: “Artículo 7º.- Convocatoria.- La convocatoria es norma obligatoria y

reguladora de todo proceso de selección, la cual es abierta, pública, y vincula tanto a la Fiscalía como a los participantes y si es del caso a las entidades contratadas para el desarrollo de estos procesos. Debe contener las bases y reglas del concurso de méritos; así como la información indispensable para que los interesados puedan participar en igualdad de condiciones. (...)” (Destaca la Sala). Cabe anotar que la disposición contenida en el artículo 15 del Acuerdo, según la cual “En todo concurso de méritos se requiere la aplicación de al menos dos (2) pruebas, de las cuales al menos una tendrá carácter eliminatorio”, se refiere a pruebas aplicables a todos los participantes y no significa de ninguna manera, una autorización para que se excluya de alguna prueba a determinados aspirantes.

El sentido de la norma es claro: todos los participantes deben presentar todas las pruebas, las cuales mínimo deben ser dos, y una debe ser eliminatoria.

En conclusión, respecto de la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación no resulta aplicable el artículo 10 de la ley 1033 de 2006. LA SALA RESPONDE La previsión del artículo 10 de la ley 1033 de 2006, en lo referente a la exención de la prueba básica general a los servidores públicos nombrados en cargos de la administración pública, en provisionalidad o en carrera, con una antelación de por lo menos seis meses a la entrada en vigencia de dicha ley, no es extensible a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO GUSTAVO E. APONTE SANTOS

Presidente de la Sala

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Secretaria de la Sala