CE-11001-03-06-000-2006-00121-00(1794)-2010

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Principios rectores: equidad, obligatoriedad y protección integral / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Intervención del Estado: Finalidad / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Características básicas / CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Le corresponde definir el POS en los regímenes contributivo y subsidiado / MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - Le corresponde elaborar los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud Desarrollado en el libro II de la ley 100 de 1993, además de los principios generales constitucionales son sus reglas rectoras, en cuanto interesa a la consulta, la equidad, la obligatoriedad y la protección integral; correspondiendo la primera a la provisión gradual de servicios a todos los habitantes, “independientemente de su capacidad de pago”; significando la segunda que todos los habitantes de Colombia están obligados a afiliarse al sistema; y concretándose la tercera en que el sistema ha de brindar atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación. La ley en comento regula la intervención del Estado en el servicio público de seguridad social en salud, para buscar una serie de fines que ella misma relaciona, entre los cuales interesa destacar el de “evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes” precisando en el parágrafo del artículo 154 que “Todas las competencias atribuidas por la presente ley al Presidente de la República y al gobierno nacional se entenderán asignadas en desarrollo del

mandato de intervención estatal de que trata este artículo”. Igualmente estableció el legislador las características básicas del sistema, que por supuesto guardan armonía con las reglas que lo rigen, y que se expresan, entre otras, en que para efectos de la obligatoriedad de la afiliación se definen como mecanismos: el pago de una cotización en el régimen contributivo, y el subsidio en el subsidiado. Al ocuparse de los integrantes del sistema y de su organización, la ley 100 creó y estructuró el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como un organismo de composición mixta, adscrito al entonces Ministerio de Salud, de carácter permanente, al cual asignó, entre otras funciones, la definición del plan obligatorio de salud para los regímenes contributivo y subsidiado, y el ejercicio de las funciones como Consejo de Administración del Fondo de Solidaridad y Garantía. (…) Cuando entró en vigencia la ley 790 del 2002, una de “las disposiciones legales vigentes” relativas a las funciones del Ministerio de Salud era la contenida en el artículo 173 de la ley 100 de 1993; de manera que no cabe duda que el Ministerio de la Protección Social continuó con la función de apoyar al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud con la elaboración de los estudios y propuestas que ese organismo requiriere.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 154 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 173

FOSYGA - Características Al crear el Fondo de Solidaridad y Garantía, se ocupó el legislador de dejar claramente establecidas las siguientes características: a) La carencia de

personería jurídica y de planta de personal propias, así como la denominación legal de “cuenta”, que lo configuran como un “fondo especial”, de acuerdo con la definición contenida en el artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), a cuyo tenor “Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador (Ley 225 de 1995 art. 27).” (…) b) La adscripción al entonces Ministerio de Salud que hoy corresponde al Ministerio de la Protección Social, que es a su vez, junto con el Presidente de la República, el competente para establecer las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública. c) Su manejo a través de un encargo fiduciario sujeto a la ley general de contratación estatal. d) La destinación de los recursos, para lo cual el legislador hace una relación taxativa de las subcuentas, según puede observarse en la redacción del artículo 219 trascrito, de las que se ocupa este concepto a continuación.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las modalidades de ingresos de los fondos especiales del orden nacional, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1680 de 29 de septiembre de 2005 y Corte Constitucional, sentencia C-009 de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 218 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 219

FOSYGA - Subcuentas. Fuentes de recursos La ley 100 de 1993, en sus artículos 220 a 223, se ocupa de regular las fuentes de

los recursos que conforman cada una de las subcuentas que integran el FOSYGA, así: a) La subcuenta de compensación interna del régimen contributivo se nutre de “la diferencia entre los ingresos por cotización” de los afiliados a ese régimen y “el valor de las unidades de pago por capitación” que reconoce el sistema a cada EPS, de manera que cuando estas entidades tengan mayores ingresos por cotizaciones que por unidades de pago, deberán trasladar esa diferencia a la subcuenta de compensación, con cargo a la cual se financiará a las EPS que estén en la situación contraria; también a ella ingresa el impuesto social a las armas y municiones de que trata el artículo 224 de la misma ley 100 de 1993. b) La subcuenta de solidaridad, se financia con “un punto de la cotización de solidaridad del régimen contributivo”; con los recursos de las Cajas de Compensación Familiar; con los aportes del presupuesto nacional; los rendimientos financieros de todos esos recursos; los rendimientos financieros de los ingresos derivados de la enajenación de acciones y participaciones de la Nación destinados por el CONPES; los recursos provenientes del impuesto de remesas de utilidades de la producción de la zona de Cusiana y Cupiagua; los recursos del IVA social. Esta subcuenta de solidaridad tiene como destinación la de financiar, con los entes territoriales, los subsidios de los afiliados al régimen subsidiado, de acuerdo con el reglamento que expida el gobierno nacional. c) Los recursos de la subcuenta de promoción de la salud, destinada a la financiación de las actividades de educación, información y fomento de la salud y a la prevención secundaria y terciaria de la enfermedad, provienen de las apropiaciones que haga

el Ministerio de la Protección Social complementadas con el porcentaje del total de los recaudos por cotización del régimen contributivo, que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, sin que tal porcentaje pueda ser superior a un punto de la cotización. d) La subcuenta de enfermedades catastróficas y accidentes de tránsito incluye los recursos que destinen las entidades territoriales para atención hospitalaria de las urgencias, y se complementa con los recursos del Fondo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, FONSAT, el 50% del valor de la prima anual del seguro obligatorio de accidente de tránsito que se cobra como contribución adicional de dicha prima, y los aportes presupuestales hechos al Fondo de Solidaridad y Emergencia Social de la Presidencia de la República, cuando éste se extinga.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 219 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 220 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 221 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 222 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 223

FOSYGA - Los recursos que lo integran son parafiscales y por lo tanto tienen destinación específica / FOSYGA - Sus recursos no pueden financiar la elaboración de estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud / MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - Le corresponde elaborar los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud El legislador, al definir la fuente de recursos de las subcuentas del FOSYGA, dejó igualmente determinado para cada una, su objeto o finalidad, que confiere al

sistema de seguridad social en salud el soporte financiero que requieren sus dos modalidades, pero particularmente la atención subsidiada, permitiendo de esta manera que se tornen reales los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad que informan al sistema. Esa misma definición permite afirmar la finalidad perseguida por la ley 100 de 1993 al asignar, de manera expresa y directa, al entonces Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, la función de elaborar los estudios y propuestas que el Consejo Nacional de Seguridad Social requiera para el ejercicio de sus funciones, esto es, que la destinación de los recursos del FOSYGA no incluye esas actividades. En cuanto a su naturaleza, no hay duda en el derecho vigente que los recursos que integran el FOSYGA son parafiscales; así lo ha recogido la Sala en el concepto del 17 de marzo del 2004, específicamente respecto de los recursos provenientes de las cotizaciones de salud que financian las subcuentas en general y en particular las de solidaridad y de promoción; y lo ha reiterado sin excepción la jurisprudencia constitucional respecto de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como de pensiones. Que se trate de recursos parafiscales significa que además de ser expresión de la soberanía fiscal del Estado, por lo que su regulación corresponde al legislador, tienen destinación específica que no es factible variar por fuera de las previsiones de la ley que los establezca. Para el caso de la consulta, esta característica de los recursos del FOSYGA, aunada a las comentadas en el punto anterior, reafirma el criterio de la Sala en el sentido de

que la finalidad de cada una de las subcuentas excluye la posibilidad de financiar actividades diferentes a ellas.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza parafiscal de los recursos del FOSYGA, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1547 de 17 de marzo de 2004 y Corte constitucional, sentencia C-155 de 2004.

CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Le corresponde la aprobación del presupuesto anual del FOSYGA / FOSYGA - Aprobación de su presupuesto corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud / MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - Le corresponde elaborar los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud / FOSYGA - Sus recursos no pueden financiar la elaboración de estudios técnicos para la actualización del POS / POS - Los estudios requeridos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para su actualización no pueden ser financiados con recursos del FOSYGA Como se desprende de la lectura del Decreto 1283 de 1996, artículo 6 numeral 2, le atribuyó al Consejo la potestad de aprobar el presupuesto anual del Fondo, previendo la inclusión de una partida global para los requerimientos presupuestales del apoyo técnico que garantice su manejo integral. Con base en esta regla, se ha planteado si es posible que con los dineros del FOSYGA se contraten los estudios técnicos necesarios para efectuar la actualización anual del Plan Obligatorio de Salud POS. La cuestión en este punto se centra en analizar cuál ha de ser la interpretación de esta norma, lo que procede a efectuar esta Sala

del Consejo de Estado. Debe tenerse en cuenta, como punto de partida, la naturaleza reglamentaria del decreto 1283 de 1996, de manera que su interpretación debe buscar la compatibilidad de sus reglas con las normas legales reglamentadas, pues es obvio que entre los varios significados del reglamento se debe escoger aquél que mejor se integre con la ley. A partir de esta premisa, es claro que el numeral 2° del artículo 6° antes trascrito, carece de la virtualidad de atribuirle una competencia al FOSYGA o de determinar una forma de invertir sus dineros, pues estas potestades son exclusivas del legislador, quien las ejerció en los artículos 218 a 224 de la ley 100 de 1993, ya estudiados. El contexto del numeral 2 que se analiza, es el de la aprobación del presupuesto del FOSYGA, de manera que las partidas que se contemplen en el mismo deben estar en consonancia con las atribuciones y funciones que le son propias. De esta forma, las partidas para el “apoyo técnico, auditoría y remuneraciones fiduciarias” deben hacer referencia a la forma como se administra el Fondo, que según el artículo 218 de la ley 100 de 1993 se efectúa mediante un encargo fiduciario. No se pueden sacar de contexto una o varias de estas expresiones para entenderlas como autorizaciones para financiar gastos que en principio no son los propios del fondo cuyo presupuesto se evalúa y aprueba. Como se expuso antes, le corresponde al Ministerio de la Protección Social el elaborar los estudios y propuestas necesarios para la toma de las decisiones en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de manera que utilizar los recursos de éste para

cumplir funciones a cargo de otro organismo, es inadecuado.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 13 de diciembre de 2010.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1283 DE 1996 - ARTICULO 6 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación numero: 11001-03-06-000-2006-00121-00(1794) Actor: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: FOSYGA – Destinación de recursos. El señor Ministro de la Protección Social, doctor Diego Palacio Betancourt, consulta a la Sala acerca de “la financiación de los estudios que permitan actualizar los contenidos del Plan Obligatorio de Salud con recursos del presupuesto del FOSYGA.” Señala que la ley 100 de 1993 creó el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud CNSS como organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al cual le asignó, entre otras funciones, las de definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados al sistema, actualizar los servicios incluidos en ese Plan, y administrar el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, creado por la misma ley como una cuenta adscrita al hoy Ministerio de la Protección Social, manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, cuyos recursos deben ser utilizados y distribuidos de acuerdo con los criterios que determine dicho Consejo Nacional.

Agrega que el Gobierno, al reglamentar el FOSYGA mediante el decreto 1283 de 1996, reiteró la competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para ejercer como Consejo Administrador del Fondo de Solidaridad y Garantía, asignándole la función de aprobar su presupuesto anual, dentro del cual indicará “los requerimientos presupuestales por concepto de apoyo técnico, auditoría y remuneraciones fiduciarias necesarios para garantizar el manejo integral del FOSYGA”. (Las negrillas son del texto de la consulta). Comenta la forma como el referido Consejo ha venido cumpliendo el mandato legal, haciendo la precisión de que para el efecto ha contado siempre con la asistencia y apoyo técnico tanto del hoy Ministerio de la Protección Social como del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y demás actores e integrantes del sistema; no obstante lo cual, se plantea que “frente a la eventualidad de que la actualización de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud deba hacerse periódicamente, por lo menos una (1) vez al año, se ha considerado la necesidad de que para tales efectos, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – CNSSS, disponga del debido apoyo especializado y técnico.” En relación con esa necesidad, menciona que “existen dudas acerca de la procedencia de la asignación de los recursos de destinación específica para unos propósitos y el cumplimiento de unas funciones que se considera correspondería suplirlas al Ministerio de la Protección Social y a las instancias técnicas adscritas a dicha cartera, lo mismo que a los organismos asesores del Consejo Nacional de

Seguridad Social en Salud y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la verificación de los efectos fiscales”, pues los recursos que, conforme a los artículos 221, 222 y 223 de la Ley 100 de 1993, financian las distintas subcuentas del FOSYGA, de Solidaridad, de Compensación, de Promoción de la Salud, y de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito, se deben destinar para los efectos que determina la misma Ley. Por lo anterior, manifiesta que “existen dudas en el sentido de si tales recursos, por tener además el carácter de parafiscales, puedan destinarse para adelantar los estudios necesarios para actualizar los planes de beneficios cuando el Consejo ejerza dicha facultad, con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas o exclusivamente de las subcuentas que financian las actividades de los regímenes contributivo y subsidiado, lo que vale decir, con exclusión de la subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito”; y que teniendo en cuenta que los recursos se destinarían exclusivamente a financiar las actualizaciones de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, actualizaciones determinadas por variables que no tienen definida una periodicidad específica ni que deban realizarse en forma anual, “también existe la duda acerca de si tal destinación sería coyuntural o esporádica o debería efectuarse en forma permanente o anual”. Reitera el consultante que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud aprueba tanto el presupuesto anual de ingresos y gastos del FOSYGA y las modificaciones al mismo que le presente la Dirección General de Financiamiento

del Ministerio de la Protección Social, como los criterios de distribución de los excedentes existentes a 31 de diciembre de cada año en cada una de las subcuentas de dicho Fondo, en ejercicio de las funciones previstas en los artículos 172 y 218 de la Ley 100 de 1993. Y anota que en desarrollo de las mismas, ese Consejo ha financiado las actividades y gastos estrictamente necesarios para la operación y manejo integral del FOSYGA, no del sistema en su conjunto, mediante la aprobación anual del presupuesto, por el concepto de apoyo técnico, auditoría y remuneraciones fiduciarias necesarios para garantizar dicho manejo. Con base en lo dicho, el señor Ministro formula a la Sala los siguientes interrogantes: “1. ¿Es viable jurídicamente destinar recursos del Presupuesto del FOSYGA, concepto apoyo técnico, auditoría y remuneraciones fiduciarias”, para financiar estudios epidemiológicos o encuestas especializadas en salud que abarquen el ámbito nacional y que permitan actualizar los contenidos del Plan Obligatorio de Salud, por parte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud?” “2. ¿De ser procedente dicha destinación puede efectuarse en forma anual o únicamente cada vez que el Consejo decida ejercer la facultad que la ley le asigna?” “3. ¿De ser procedente lo anterior, estos estudios se financiarían con cargo a los recursos de una subcuenta específica o con cargo a todas las subcuentas del FOSYGA?” Para responder la Sala CONSIDERA: El tema sometido a estudio forma parte del régimen del sistema general de seguridad social en salud, creado y desarrollado en la ley 100 de 19931, con

fundamento en el articulado de la Constitución Política de 1991 que estructura la seguridad social como “un derecho irrenunciable” y “un servicio público de carácter obligatorio” cuya prestación debe sujetarse a “los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.”2 A la luz del marco constitucional y legal que lo sustenta, la Sala procede a estudiar el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, creado por la ley 100 de 1993, su finalidad y los recursos que lo integran, así como las competencias que respecto de él dejó establecidas el legislador para el Gobierno Nacional y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

1. El sistema general de seguridad social en salud: Desarrollado en el libro II de la ley 100 de 1993, además de los principios generales constitucionales son sus reglas rectoras, en cuanto interesa a la consulta, la equidad, la obligatoriedad y la protección integral; correspondiendo la primera a la provisión gradual de servicios a todos los habitantes, “independientemente de su capacidad de pago”; significando la segunda que todos los habitantes de Colombia están obligados a afiliarse al sistema; y concretándose la tercera en que el sistema ha de brindar atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación.3 1 Ley 100 de 1993 (diciembre 23), “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 2 Cfr. Constitución Política, Art. 48, en armonía con arts. 1º, 42,43,44,45,46,47,49,50,51,52,334,365,366.

3 Ley 100/93, Art. 153. Fundamentos del servicio público. Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad La ley en comento regula la intervención del Estado en el servicio público de seguridad social en salud, para buscar una serie de fines que ella misma relaciona4, entre los cuales interesa destacar el de “evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes” precisando en el parágrafo del artículo 154 que “Todas las competencias atribuidas por la presente ley al Presidente de la República y al gobierno nacional se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo” Igualmente estableció el legislador las características básicas del sistema, que por supuesto guardan armonía con las reglas que lo rigen, y que se expresan, entre Social en Salud las siguientes: / 1. Equidad. El Sistema General de Seguridad Social en Salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el Sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa. / 2. Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago. / 3. Protección integral. El Sistema General de Seguridad Social en Salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y

fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud. /

4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley. / 5. Autonomía de instituciones. Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente Ley. / 6. Descentralización administrativa. La organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud será descentralizada y de ella harán parte las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada. / 7. Participación social. El Sistema General de Seguridad Social en Salud estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sistema en su conjunto. El

Gobierno Nacional establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema. Será obligatoria la participación de los representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las entidades de carácter público. / 8. Concertación. El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los Consejos Nacional, departamentales, distritales y municipales de Seguridad Social en Salud. / 9. Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las Instituciones Prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.” 4 Ley 100/93, Art. 154: “Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines: / a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta Ley. / b) Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia; / c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud; / d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura

de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país; / e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la Ley; / f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad; / g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes; / h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social. / Parágrafo. Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo.” (Las negrillas son de la Sala). otras, en que para efectos de la obligatoriedad de la afiliación se definen como mecanismos: el pago de una cotización en el régimen contributivo, y el subsidio en el subsidiado.5 Al ocuparse de los integrantes del sistema y de su organización, la ley 100 creó y estructuró el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como un organismo de composición mixta, adscrito al entonces Ministerio de Salud, de carácter permanente, al cual asignó, entre otras funciones, la definición del plan obligatorio de salud para los regímenes contributivo y subsidiado, y el ejercicio de las funciones como Consejo de Administración del Fondo de Solidaridad y Garantía. A la vez ordenó al entonces Ministerio de Salud:

“Artículo 173. Funciones del Ministerio de Salud… 5.) Elaborar los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones.” En virtud del artículo 5º de la ley 790 del 20026, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se fusionaron en el Ministerio de la Protección Social, conservando las funciones de ambos ministerios, por lo que el artículo 2° del decreto extraordinario 205 del 20037, sobre los objetivos, estructura orgánica y funciones del nuevo Ministerio, expresa que “El Ministerio de la Protección Social tendrá, además de las funciones que las disposiciones legales vigentes hayan asignado a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, …”. Cuando entró en vigencia la ley 790 del 2002, una de “las disposiciones legales vigentes” relativas a las funciones del Ministerio de Salud era la contenida en el artículo 173 de la ley 100 de 1993; de manera que no cabe duda que el Ministerio de la Protección Social continuó con la función de apoyar al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud con la elaboración de los estudios y propuestas que ese organismo requiriere. Como se verá a continuación, esta previsión de la ley 100 de 1993 guarda total coherencia con las características que la misma asigna al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, que ella también crea.

2. El Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA: 2.1. Su creación y características: Dicen textualmente los artículos 218 y 219 de la ley 100 de 1993:

“Artículo 218. Creación y operación del Fondo. Créase el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública de q