CE-11001-03-06-000-2007-00033-00(1819)-2007

CESANTIAS - Pago de intereses moratorios al Fondo Nacional de Ahorro / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Retardo en la consignación de los aportes de cesantías de vigencias anteriores / FONDO NACIONAL DEL AHORRO - Naturaleza jurídica / INTERESES MORATORIOS - Pago por vigencias anteriores El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud del señor Fiscal General de la Nación, formula consulta a esta Sala en relación con el pago de intereses moratorios por parte de la Fiscalía General de la Nación y a favor del Fondo Nacional de Ahorro por el retardo en la consignación de los aportes de cesantías correspondientes a las vigencias de 1993 a 1997. Como quiera que la Sala tiene conocimiento de que en la actualidad cursa en la jurisdicción ordinaria un proceso ejecutivo laboral adelantado por el Fondo contra la Fiscalía General de la Nación por los hechos materia de consulta, se conceptuará de manera abstracta y genérica y será la administración de justicia la llamada a despejar la incertidumbre sobre los derechos particulares en conflicto. Considera la Sala que el hecho mismo de no haber incluido como obligados a pagar intereses, ni de plazo ni de mora, a la Nación, ni a los órganos que careciendo del atributo de la personalidad gozan de autonomía presupuestal y por lo mismo su presupuesto se integra al de la Nación, significa que éstos órganos no están obligados a pagar intereses por el incumplimiento del deber de transferir al Fondo Nacional de Ahorro el valor total de las cesantías de sus afiliados, puesto que la partida para las cesantías está en el mismo presupuesto nacional y dicha prestación está a cargo de ésta misma

persona pública. Nótese además que la relación entre el Fondo Nacional de Ahorro y las entidades empleadoras de los servidores que obligatoriamente se debían afiliar a ésta entidad, se ha definido como inter-administrativa, esto significa que es la relación propia entre diferentes órganos del Estado que actúan al unísono buscando el mismo fin, sin que entre ellos pueda existir ánimo de lucro o responsabilidades recíprocas por el incumplimiento de sus deberes. Como consecuencia de lo expuesto, es claro que al no existir una regla legal clara y expresa hasta año de 1998, que ordene pagar intereses de mora a los órganos o dependencias que conforman la Nación, por el incumplimiento del deber de transferir las cesantías de sus servidores, mal puede autónomamente el Fondo Nacional de Ahorro solicitar su pago, pues a juicio de la Sala, carece de causa. El cambio de naturaleza conlleva un cambio en la naturaleza de las relaciones que genera su actividad, pues mientras fue un establecimiento público, sus relaciones jurídicas estaban sometidas al derecho administrativo, mientras que al convertirse en empresa industrial y comercial del Estado, sus relaciones jurídicas están reguladas por el derecho privado. De este aserto se desprende una consecuencia esencial para absolver las preguntas formuladas a la Sala, pues las relaciones jurídicas sobre las que se pregunta si causaron o no intereses moratorios se realizaron durante el tiempo en que el Fondo Nacional de Ahorro fue un establecimiento público, por lo que no pueden aplicarse a éstas las regulaciones propias de la actividad comercial, sino las de la función administrativa, especialmente las contenidas en el decreto ley 3118 de 1968.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio OF-107-20516-OAJ0410 de 3 de agosto de 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-06-000-2007-00033-00(1819) Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Referencia: Cesantías. Pago de intereses moratorios al Fondo Nacional de Ahorro El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud del señor Fiscal General de la Nación, formula consulta a esta Sala en relación con el pago de intereses moratorios por parte de la Fiscalía General de la Nación y a favor del Fondo Nacional de Ahorro por el retardo en la consignación de los aportes de cesantías correspondientes a las vigencias de 1993 a 1997. En concreto pregunta: “1.- Deben pagarse intereses moratorios de los aportes de cesantías correspondientes a las vigencias de 1993 a 1997 por parte de la Fiscalía General de la Nación, entidad del orden nacional, perteneciente a la Rama Judicial del Poder Público, en aplicación del artículo 51 del decreto 3118 de 1968, que consagra dicha obligación para los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado?” Se señala en la solicitud de Consulta que el Fondo Nacional de Ahorro acudió al trámite de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación a fin de obtener de la Fiscalía General de la Nación el pago de los aportes de cesantías

correspondientes a las vigencias de 1993 a 1997 y que por mutuo acuerdo se realizó un trabajo conjunto para determinar las cifras reales de lo adeudado, el cual culminó con un informe suscrito por servidores de las dos entidades que arrojó un saldo de $217.313.139.oo a favor del Fondo. Con posterioridad al mencionado informe el Fondo, mediante oficio del 2 de febrero de 2006, comunico a la Fiscalia que conforme al articulo 51 del decreto 3118 de 1968 consideraba tener derecho al cobro de intereses moratorios por el período comprendido entre el año 1993 a 1997. Así, el FNA estima que la Fiscalía General de la Nación le adeuda por concepto de capital e intereses la suma de $5.136’015.489.98, cifra que no fue conciliada en el transcurso del trámite surtido ante la Procuraduría Quinta Judicial Delegada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por su parte la Fiscalía General de la Nación considera que el artículo 51en cita no le es aplicable pues el pago de intereses moratorios procede cuando incurren en mora del pago de los aportes de cesantías los establecimientos públicos o las empresas industriales y comerciales del Estado y no la Rama Judicial y, además, por cuanto sólo hasta el año 1998, con la entrada en vigencia de la ley 432, se contempló el cobro de intereses moratorios a todas las entidades afiliadas al Fondo. Como fundamento jurídico el consultante cita los artículos 7º de la ley 33 de 1985, 3º y 51 del decreto 3118 de 1968, 6º de la ley 432 de 1998, 28 de la ley 270 de

1996 y 38 de la ley 489 de 1998. Aclaración previa Como quiera que la Sala tiene conocimiento de que en la actualidad cursa en la jurisdicción ordinaria un proceso ejecutivo laboral adelantado por el Fondo contra la Fiscalía General de la Nación por los hechos materia de consulta, se conceptuará de manera abstracta y genérica y será la administración de justicia la llamada a despejar la incertidumbre sobre los derechos particulares en conflicto. Considera la Sala De la síntesis de los antecedentes, se desprende que el problema jurídico planteado por el Sr. Ministro consultante, radica en definir si la Fiscalía General de la Nación está o no obligada a reconocer y pagar al Fondo Nacional de Ahorro intereses moratorios sobre unas sumas adeudadas por concepto de cesantías de sus servidores, durante los años 1993 a 1997. Para efectos de absolver la consulta, procede la Sala a ocuparse de dos temas: el primero, establecer las normas aplicables a la relación jurídica entre el Fondo y la Fiscalía, y el segundo, definir si en aquella regulación era procedente o no el cobro de tales intereses moratorios.

A. LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LA CONSIGNACIÓN DE LAS

CESANTÍAS.

El Fondo Nacional de Ahorro se ha estructurado bajo dos formas jurídicas diferentes: la primera, como establecimiento público del orden nacional desde su creación por el decreto ley 3118 de 1968 hasta la vigencia de la ley 432 de 1998, fecha a partir de la cual1 se transformó en empresa industrial y comercial del Estado. La diferencia de naturaleza de la entidad, se debe a la concepción jurídico-administrativa sobre el objeto de la institución, pues en la medida en que

se estructure como un establecimiento público, se entiende por la ley que en principio cumple una función de carácter administrativo a favor de todos sus afiliados2, por lo que las entidades empleadoras estaban obligadas a trasladar las cesantías que se causaran a favor de sus trabajadores al citado Fondo. En otras palabras, puede decirse que desde 1968, el Fondo suplió a cada una de las entidades públicas empleadoras, en su función administrativa de pagar las cesantías, asumiendo ésta obligación, con la finalidad adicional, muy importante por demás, de servir para dotar de vivienda a este grupo de personas. La transformación de la naturaleza de la entidad, al pasar a empresa industrial y comercial del estado, conllevó también un cambio en la misma concepción sobre su actividad, de forma que a partir de ésta, la afiliación al Fondo Nacional de Ahorro por parte de los servidores públicos que no laboren en la rama ejecutiva nacional3 dejo de ser obligatoria y paso a ser voluntaria, permitiéndosele afiliar 1 La ley 432 de 1998, entró a regir el 2 de febrero de este año. 2 ARTICULO 3o. ENTIDADES VINCULADAS AL FONDO. Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro, conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional. 3 ARTICULO 5º. AFILIACION DE SERVIDORES PUBLICOS. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del

Poder Publico del orden nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de trabajadores provenientes del sector privado4, por lo que entró a competir con los diferentes fondos de cesantías creados a raíz de la ley 50 de 1993. La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la ley 432 de 1998 que reorganizó el Fondo, consideró que ésta empresa tiene naturaleza especial y aunque ejerce las funciones propias de un administrador de fondo de cesantías y de un establecimiento de crédito y de vivienda, no es lo uno ni lo otro (Sent.C-625/98) y en la sentencia T793 de 2004 precisó que: “La naturaleza especial del Fondo Nacional del Ahorro tiene repercusiones directas sobre la forma en la que debe entenderse la función que desempeña éste, y que está directamente relacionada con los fines del Estado, especialmente con lo dispuesto en los Artículos 51, 67 y 68 de la Carta Política de 1991 sobre los derechos de todos los colombianos a tener una vivienda digna y acceder a la educación. La distinción entre establecimientos de crédito y

el Fondo Nacional del Ahorro tiene efectos prácticos, ya que a diferencia de aquellos, el Fondo Nacional de ahorro asigna los créditos con base en un sistema de puntuación en el que toma en cuenta el ingreso del solicitante y el tiempo que lleva vinculado a la institución, para, con base en dichos factores, establecer tanto el monto del crédito como la tasa de interés al que éste estará sujeto. Todo ello de acuerdo con los propósitos constitucionales que claramente están vinculados con la razón de ser del Fondo.” Este cambio de naturaleza conlleva un cambio en la naturaleza de las relaciones que genera su actividad, pues mientras fue un establecimiento público, sus relaciones jurídicas estaban sometidas al derecho administrativo, mientras que al convertirse en empresa industrial y comercial del Estado, sus relaciones jurídicas están reguladas por el derecho privado. De este aserto se desprende una consecuencia esencial para absolver las preguntas formuladas a la Sala, pues las relaciones jurídicas sobre las que se pregunta si causaron o no intereses moratorios se realizaron durante el tiempo en que el Fondo Nacional de Ahorro fue un establecimiento público, por lo que no pueden aplicarse a éstas las regulaciones propias de la actividad comercial, sino las de la función administrativa, especialmente las contenidas en el decreto ley 3118 de 1968.

B. LA CAUSACION DE INTERESES MORATORIOS BAJO LA VIGENCIA

DEL DECRETO LEY 3118 DE 1968.

De acuerdo con los antecedentes narrados por el Sr. Ministro del Interior, es claro que la Fiscalía General de la Nación incumplió con su deber administrativo de entregarle al Fondo Nacional de Ahorro, el valor total de las cesantías de sus

empleados durante los años 1993 a 1997, por valor aproximado de 217 millones de pesos. El problema planteado radica en dilucidar si tal incumplimiento acarrea o no la obligación de pagar intereses de mora. De acuerdo con la conclusión del punto anterior, para la Sala también es claro que no pueden aplicarse las reglas propias del derecho privado, en las que el incumplimiento de una obligación acarrea necesariamente el pago de perjuicios o de intereses de mora, si es una suma líquida de dinero, pues se está en presencia de una relación jurídica de carácter inter-administrativa, regulada por las normas propias de las cesantías y las que crearon el Fondo Nacional de Ahorro. El deber de consignar las cesantías y de afiliar a los funcionarios, en la época de los hechos, provenía directamente de la ley y no de un contrato. Ahorro. PARAGRAFO. En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. 4 Ver artículo 8°. Las normas entonces vigentes, que regulaban el tema, son los artículos 49 a 51 del citado decreto ley 3118 de 1968, que se transcriben para el mejor entendimiento del asunto: ARTICULO 49. CONSIGNACIONES ANUALES. La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1o. de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera:

a. Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y b. Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el Artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación. ARTICULO 50. PAGO DE INTERESES DEL FONDO. Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado cuyos empleados y trabajadores no estuvieren afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social deberán también consignar en el Fondo intereses del nueve por ciento (9%) anual sobre el saldo de las cesantías que estuviere en su poder el 31 de diciembre de cada año. Esta consignación se hará dentro de los tres (3) primeros meses del año siguiente. ARTICULO 51. INTERESES MORATORIOS. La mora de los establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado en consignar en el Fondo el valor de las cesantías o de los intereses, conforme a lo dispuesto en el presente Decreto, dará al Fondo derecho para exigir las sumas respectivas por la vía ejecutiva y para cobrar sobre ellas intereses de dos por ciento (2%) mensual por el tiempo de la mora. De las normas anteriores se desprende claramente que tanto la Nación, como los

establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, debían consignar periódicamente el valor de las cesantías de sus servidores, y que en el caso de estas dos últimas personas públicas, debían consignar además un interés remuneratorio del 9% sobre saldos al 31 de diciembre, y a partir de ésta fecha, un interés de mora del 2% mensual. Hace notar la Sala, que el cobro de éstos intereses está regulado exclusivamente para los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, mas no para la Nación. Considera la Sala que el hecho mismo de no haber incluído como obligados a pagar intereses, ni de plazo ni de mora, a la Nación, ni a los órganos que careciendo del atributo de la personalidad gozan de autonomía presupuestal y por lo mismo su presupuesto se integra al de la Nación, significa que éstos órganos no están obligados a pagar intereses por el incumplimiento del deber de transferir al Fondo Nacional de Ahorro el valor total de las cesantías de sus afiliados, puesto que la partida para las cesantías está en el mismo presupuesto nacional y dicha prestación está a cargo de ésta misma persona pública. Nótese además que la relación entre el Fondo Nacional de Ahorro y las entidades empleadoras de los servidores que obligatoriamente se debían afiliar a ésta entidad, se ha definido como inter-administrativa, esto significa que es la relación propia entre diferentes órganos del Estado que actúan al unísono buscando el mismo fin, sin que entre ellos pueda existir ánimo de lucro o responsabilidades recíprocas por el incumplimiento de sus deberes.

Como consecuencia de lo expuesto, es claro que al no existir una regla legal clara y expresa hasta año de 1998, que ordene pagar intereses de mora a los órganos o dependencias que conforman la Nación, por el incumplimiento del deber de transferir las cesantías de sus servidores, mal puede autónomamente el Fondo Nacional de Ahorro solicitar su pago, pues a juicio de la Sala, carece de causa. Responde la Sala “1.- Deben pagarse intereses moratorios de los aportes de cesantías correspondientes a las vigencias de 1993 a 1997 por parte de la Fiscalía General de la Nación, entidad del orden nacional, perteneciente a la Rama Judicial del Poder Público, en aplicación del artículo 51 del decreto 3118 de 1968, que consagra dicha obligación para los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado?” A la Fiscalía General de la Nación no le es exigible el pago de intereses de mora por retardo en la consignación del valor de las cesantías causadas antes de la vigencia de la ley 432 de 1998. FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE Presidente de la Sala

GUSTAVO APONTE SANTOS ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

LUIS FERNANDO ALVAREZJARAMILLO

LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Secretaria de la Sala