CE-11001-03-06-000-2007-00048-00(1832)-2011

TRABAJADORES INDEPENDIENTES - Son afiliados obligatorios al Sistema de Seguridad Social / TRABAJADORES INDEPENDIENTES - Deben cotizar al régimen contributivo en razón a su capacidad de pago La ley 100 de 1993, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Carta, creó el sistema de seguridad social integral, con el fin de garantizar el derecho irrenunciable de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten, entre las cuales se encuentran las atinentes al derecho a la Salud. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 153, 155, 157 y 203 de la ley 100 de 1993, los trabajadores independientes son afiliados obligatorios al sistema y deben cotizar al régimen contributivo en razón a su capacidad de pago. El decreto reglamentario 1406 de 1999 define como trabajador independiente “a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria”. El monto de la cotización obligatoria que se les aplica a este tipo de trabajadores, según lo previsto por el legislador en el artículo 204 de la ley 100 de 1993, modificado parcialmente por el artículo 10 de la ley 1122 de 2007, corresponde al 12.5% NOTA DE RELATORIA: Respecto de la aplicación del artículo 10 de la ley 1122 de 2007 ver, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1806 de 2007.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO

153 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 155 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 157 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 203 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 204 / DECRETO REGLAMENTARIO 1406 DE 1999 / LEY 1122 DE 2007 - ARTICULO 10 TRABAJADORES INDEPENDIENTES - Por ley está fijado el porcentaje para determinar su ingreso base de cotización / TRABAJADORES INDEPENDIENTES - Limite del ingreso base de cotización para salud es del 40 por ciento del valor mensualizado del contrato Resalta la Sala que con la expedición de la ley 1122 de 2007 se elevó a rango legal la fijación del porcentaje máximo para determinar el ingreso base de la cotización en salud de los trabajadores independientes en contratos de prestación de servicios… En concepto de la Sala, la norma transcrita [artículo 18 de la ley 1122 de 2007] sitúa al Gobierno Nacional en un escenario legal distinto al que existía en vigencia de la ley 100 de 1993. La consecuencia de esta nueva realidad normativa, es que los decretos reglamentarios que se expidieron con anterioridad al artículo 18 de la ley 1122 de 2007, para regular el ingreso base de cotización en salud de trabajadores independientes contratistas pierden vigencia. (…) Esto significa que el 40% del valor mensualizado del contrato de prestación de servicios que celebre un contratista de prestación de servicios es el límite legal máximo para calcular el ingreso base de cotización para éste tipo de trabajadores independientes. Este porcentaje máximo corresponde al ingreso que percibe el contratista de prestación de servicios por su actividad. A contrario sensu, el 60%

restante o el porcentaje que resulte aplicable, según el caso, representa el costo operacional que se deriva de la actividad desarrollada por el contratista.

FUENTE FORMAL: LEY 1122 DE 2007 - ARTICULO 18

COTIZACION AL SISTEMA DE SALUD - Obligación del contratante de reportar las diferencias en materia de cotizaciones de sus contratistas El legislador consagró en el artículo 50 de la ley 789 de 2002, la obligación que tienen las entidades públicas contratantes de verificar que sus contratistas hagan los aportes al sistema de seguridad social. De la norma transcrita [artículo 50 de la ley 789 de 2002] se deduce que en los contratos con Entidades del sector público, la parte pública contratante, para establecer si existe o no una diferencia entre lo aportado y lo que debió aportar un contratista, debe comparar la autoliquidación de la cotización que éste le presente con la efectuada por ella de acuerdo con los datos que arroje el contrato celebrado. Con excepción de lo dispuesto por esta norma, la Sala encuentra que frente a contratantes públicos como privados, la ley 1122 nada señala en relación con la obligación que tienen de informar a las entidades prestadoras de salud sobre las diferencias que se presenten en materia de cotización de sus contratistas. En consecuencia, con fundamento en lo dispuesto 271 de la ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional, sin perjuicio de las atribuciones legales propias de las Entidades públicas, deberá reglamentar el papel que deben cumplir los contratantes para efectos de garantizar el pago oportuno y correcto de la cotización al sistema por parte de los contratistas, señalando claramente los elementos a comparar, que en sana lógica no pueden

ser otros que la autoliquidación que presenten los contratistas y la que hagan los contratantes con fundamento en los datos que arroje cada contrato, teniendo especial cuidado de no reproducir los apartes del decreto 1703 de 2003 que fueron declarados nulos en su oportunidad por esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: LEY 789 DE 2002 - ARTICULO 50 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 271

COTIZACION AL SISTEMA DE SALUD - Ingreso base de cotización en contratos de prestación de servicios En el marco jurídico vigente en la actualidad, la Sala considera que el límite máximo del 40% del valor mensualizado del contrato previsto en el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, es aplicable para el cálculo del ingreso base de cotización de todos los contratistas de prestación de servicios, pues se trata de una norma abierta que se aplica independientemente del plazo del contrato y de la forma de pago (mensual, bimensual o al final del contrato). Sin embargo, en los contratos de prestación de servicios de vigencia indeterminada, el Gobierno puede por vía de reglamento precisar la forma de estimar el plazo para calcular el valor mensualizado del mismo para efectos de determinar el ingreso base de cotización de los contratistas.

FUENTE FORMAL: LEY 1122 DE 2007 - ARTICULO 18

COTIZACION AL SISTEMA DE SALUD - Alcance de la expresión valor mensualizado del contrato Para precisar el alcance de la expresión “valor mensualizado del contrato”, es menester partir del mandato legal sobre la igualdad que debe existir entre el ingreso base de cotización al sistema de salud y al de pensiones, de acuerdo con

lo consagrado en los artículos 4º y 5º [de la ley 1122 de 2007] (…) la Sala considera que existe una relación directa entre los ingresos devengados y el ingreso base de liquidación de la cotización de los trabajadores independientes. Por ende, lo dispuesto en el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que “Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato”, debe interpretarse en consonancia con estas disposiciones legales. En este sentido, el parágrafo del artículo 1º del decreto 510 de 2003, señala que en materia de cotización en pensiones: “Se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario”. Lo anterior significa que en materia de cotización en pensiones, la norma considera la posibilidad de excluir del calculo de los ingresos efectivamente recibidos, aquellas sumas que constituyen costos necesarios para desarrollar la actividad lucrativa; circunstancia que en otra forma consagra el artículo 18 de la ley 1122 de 2.007, pues al disponer que la base de cotización en salud para los contratistas de prestación de servicios se toma sobre un tope máximo del 40% del valor mensualizado del contrato, está concluyendo

que el 60% restante hace parte de los costos del mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 1122 DE 2007 - ARTICULO 4 / LEY 1122 DE 2007ARTICULO 5 / LEY 1122 DE 2007 - ARTICULO 18 / DECRETO 510 DE 2003ARTICULO 1

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - No hace parte de los ingresos de los contratistas / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - No debe tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de cotización al sistema de salud Siendo el contratante o consumidor final del servicio, quien soporta económicamente el impuesto y el contratista un mero sustituto quien tiene la responsabilidad de pagarlo ante la DIAN, es claro que la suma que resulte de aplicarle al valor del contrato, la tarifa del 16%, no representa un ingreso para el contratista y por consiguiente, independiente de la forma como se pacte el contrato, la suma que éste recibe y que corresponde al impuesto a las ventas no puede tenerse como parte de los ingresos que integran la cifra a considerar para el cálculo del limite máximo fijado por el legislador con el fin de determinar el IBC de un contratista de prestación de servicios.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 420

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Contratistas tienen la obligación de soportar económicamente y pagar este impuesto / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Se calcula sobre los ingresos del contratista que se generan en la prestación del servicio A diferencia del IVA, por ser éste un impuesto de carácter directo, el deudor de la obligación tributaria y el contribuyente es uno mismo. De ahí que en desarrollo de

un contrato de prestación de servicios las personas naturales o jurídicas que realizan el hecho generador son en este caso quienes prestan el servicio, es decir, los contratistas. Como quiera que los contratistas tienen la obligación de soportar económicamente y pagar este impuesto, el cual se calcula sobre los ingresos que se generan en la prestación del servicio, y el artículo 18 de la ley 1122 no establece si el límite máximo se debe calcular sobre el valor bruto o neto, en opinión de la Sala, el Gobierno Nacional, en ejercicio de su facultad reglamentaria, debería precisar la naturaleza del valor sobre el cual ha de calcularse el ingreso base de cotización en salud, teniendo en cuenta que las sumas que el contratista debe pagar por concepto del impuesto de industria y comercio no debe afectar el valor del contrato, por cuanto los honorarios que percibe el contratista son un ingreso para éste, independientemente de sus obligaciones con el fisco. IMPUESTO A LA RENTA - Los honorarios de los contratistas se tienen como ingresos para fines tributarios / IMPUESTO A LA RENTA - Las sumas que el contratista debe pagar por concepto del impuesto no afectan el valor del contrato Teniendo en cuenta (i) que el hecho gravable de este impuesto son los ingresos que se generan durante el año o período gravable, (ii) que el mismo no constituye un costo del contrato, (iii) que está a cargo de la persona natural contratista y no del contratante, y (iv) que la retención en la fuente no es un menor valor del contrato sino una medida para facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto, es claro que los honorarios que percibe un contratista declarante o no declarante con ocasión de la celebración y ejecución de un contrato de prestación

de servicios, constituyen el ingreso contractual independientemente de las obligaciones tributarias que se generen a su cargo por concepto de impuesto de renta. Por tanto en vigencia de lo previsto en el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, las sumas que el contratista debe pagar por concepto del impuesto de renta no deben afectar el valor del contrato, por cuanto, como se dijo anteriormente con respecto al impuesto de industria y comercio, los honorarios que percibe el contratista son un ingreso para éste, independientemente de sus obligaciones con el fisco; situación que debe ser tenida en cuenta por el Gobierno Nacional al momento de expedir alguna reglamentación destinada a precisar la naturaleza de los ingresos base para liquidar el limite máximo que trae la ley para calcular el IBC de los contratistas en salud. Por último, en defensa el derecho constitucional de igualdad, es importante recordar que en el caso de los trabajadores dependientes, igualmente el ingreso base de cotización en salud se liquida sin descontar lo que éstos pagan por concepto de este impuesto.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 26 de julio de

2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá, D. C., julio veintiséis (26) de dos mil siete (2007) Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00048-00(1832) Actor: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: Ingreso base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud aplicable a los trabajadores independientes contratistas.

El señor Ministro de la Protección Social, doctor Diego Palacio Betancourt, formuló consulta a la Sala, con el fin de precisar la correcta interpretación que debe darse a la definición del ingreso base de cotización –IBCde los trabajadores independientes contratistas, en los siguientes términos: “1. ¿Debe el contratante en un contrato de prestación de servicios u otro análogo, en los que los pagos no sean mensuales realizar una liquidación de aportes, para compararla con la autoliquidación del contratista y, si no encuentra justificación válida de la diferencia, dar noticia de ello a la EPS, para que revise la presunción de ingresos?

2. De ser negativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿cómo debe entenderse la obligación contenida en el actual inciso 3o. del artículo 23 del decreto 1703 de 2002?

3. En los casos en los cuales la vigencia del contrato sea determinada ¿El IBC será por interpretación analógica el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada o el que arroje el valor mensual con un límite máximo del 40% del valor mensual? 4.- El porcentaje del 40%, que, de conformidad con el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, es el máximo posible que se debe aplicar al valor mensualizado del contrato, sobre qué base se aplica ¿sobre el 100% mensualizado de los recursos que se entreguen al contratista, independientemente de su concepto o denominación? ¿Sobre el 100% de aquellos recursos que se giren efectivamente al contratista para su propio beneficio, es decir, descontando del 100% mensual, los valores girados a él para un tercero, la Dian, a título de impuesto al valor agregado, IVA?, ¿Sobre

el 100% mensual de lo realmente entregado al contratista como retribución a su labor y en su propio beneficio, es decir, descontando además del IVA, los otros conceptos retenidos y deducibles a título de impuestos, como los correspondientes a la retención de renta y de ICA? 5.- Si la base sobre la cual debe aplicarse el 40% no es ninguna de las señaladas en la pregunta anterior, ¿cuál es la base sobre la que debe aplicarse el 40%?”. Como antecedente de la consulta, el señor Ministro manifiesta que a raíz de varios pronunciamientos de esta Corporación, en los que se declaró la nulidad parcial de algunas normas expedidas por el Gobierno Nacional para reglamentar la forma de calcular el ingreso base de cotización de trabajadores independientes contratistas, surgieron algunas inquietudes que hicieron necesaria la expedición de la circular No. 0001 de 2004, proferida por esa Cartera y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la que se impartieron algunas instrucciones, a saber:  “Siendo claro que el ingreso base de cotización a los sistemas de salud y pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de la cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser

iguales”.  “Ingreso base de cotización de los contratistas. En segundo término debe señalarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad (…) dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada”.  “Las entidades contratantes públicas o privadas, en cumplimiento del deber de colaboración legalmente exigible, deben verificar que el contratista se encuentre afiliado y cancele los aportes al régimen de seguridad social en salud e informar a las entidades promotoras de salud o a las entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que haya lugar a revisar los aportes a cargo del contratista, tal como lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia anteriormente citada.” 1. (Negrilla fuera de texto). Esta circular, en concepto del señor Ministro, sólo precisó la forma de efectuar la liquidación y pago de aportes parafiscales en contratos de vigencia determinada, pero no aquéllas relativas a calcular el ingreso base de cotización en salud en contratos en los que la forma de pago se pacta mensualmente o bajo la modalidad de precio global incluyendo todos los impuestos establecidos en la ley. Así como, tampoco, se aclaró cuál es la base de comparación que debe tener en cuenta el

contratante para establecer si existe diferencia entre la autoliquidación efectuada por el contratista que percibe unos honorarios y lo pagado por éste a título de cotización. Finalmente, teniendo en cuenta, que el artículo 18 de la ley 1122 de 2007 eliminó la referencia al “valor bruto” de los ingresos mensuales contenida en el artículo 23 del decreto reglamentario 1703 de 2002, cuyo alcance se había precisado en la sentencia del 12 de octubre de 2006 de la Sección Cuarta de esta Corporación, la entidad consultante considera necesario determinar, si el porcentaje máximo del valor mensualizado del contrato consagrado por el artículo 18 de la ley, corresponde a los ingresos realmente percibidos por el contratista antes o después de los impuestos de renta, IVA e ICA.

1. Afiliación Obligatoria de los trabajadores independientes al sistema

General de Seguridad Social en Salud. La ley 100 de 1993, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Carta, creó el sistema de seguridad social integral, con el fin de garantizar el derecho irrenunciable de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten, entre las cuales se encuentran las atinentes al derecho a la Salud. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1532, 1553, 1574 y 2035 de la ley 100 de 1993, los trabajadores independientes son afiliados obligatorios al sistema y deben cotizar al régimen contributivo en razón a su capacidad de pago. 1 Consejo de Estado. Sección Cuarta Sentencia del 19 de agosto de 2004. Expediente 13707. 2 Artículo 153. “(…) La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos

los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago”. 3Artículo 155.- “El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por: (…) 5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados”. 4 Artículo 157.- (…) Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago”. 5 Artículo 203. (…) Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157. El decreto reglamentario 1406 de 1999 define como trabajador independiente “a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria”6. El monto de la cotización obligatoria que se les aplica a este tipo de trabajadores, según lo previsto por el legislador en el artículo 204 de la ley 100 de 1993, modificado parcialmente por el artículo 10 de la ley 1122 de 2007, corresponde al 12.5% como lo explicó la Sala en el concepto 1806 de 2007, cuya publicación fue autorizada por el Ministerio de la Protección Social.7 Con el fin de calcular el monto obligatorio de cotización, la ley 100 de 1993 facultó al Gobierno Nacional para establecer el sistema de presunción de ingresos

aplicable a los trabajadores independientes, en los siguientes términos: “Artículo. 204.- Modificado parcialmente por el artículo 10 de la ley 1122 de 2007(…). “Parágrafo.2º- Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.”(…)”. Con fundamento en esta disposición, el Gobierno Nacional expidió los decretos 806 de 1998, 1406 de 1999 y 1703 de 2002, en los cuales se reglamentó la forma de calcular el ingreso base de la cotización en salud aplicable a los trabajadores independientes contratistas, cuya legalidad y alcance han sido objeto de controversia, al punto de que algunas de sus disposiciones fueron declaradas parcialmente nulas por esta jurisdicción, como se analizará más adelante. No obstante lo anterior, resalta la Sala que con la expedición de la ley 1122 de 2007 se elevó a rango legal la fijación del porcentaje máximo para determinar el ingreso base de la cotización en salud de los trabajadores independientes en contratos de prestación de servicios. Señala el artículo 18 de la ley en comento, en materia de ingreso base de cotización de trabajadores independientes: “Artículo 18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el

porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral. “Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso. 6 Decreto 1406 de 1999. Artículo 16. 7 Oficio No. 001971 del 14 de mayo de 2007. “Parágrafo. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo”. (Negrilla fuera del texto original) En concepto de la Sala, la norma transcrita sitúa al Gobierno Nacional en un escenario legal distinto al que existía en vigencia de la ley 100 de 1993. La consecuencia de esta nueva realidad normativa, es que los decretos reglamentarios que se expidieron con anterioridad al artículo 18 de la ley 1122 de 2007, para regular el ingreso base de cotización en salud de trabajadores independientes contratistas pierden vigencia. A partir de este presupuesto, en los antecedentes legislativos del artículo 18 de la ley en comento8 y las pautas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación con anterioridad a su expedición, se encuentran elementos que le permitieron al legislador, a través del mencionado artículo de la ley 1122 de 2007, adoptar las siguientes decisiones en esta materia: a) Reiterar la obligación que tiene todo contratista de cotizar al sistema general de

seguridad social en salud, independientemente de la cuantía, duración, modalidades de pago que se pacten en el respectivo contrato, así como de la naturaleza pública o privada del contratante. b) Establecer para los contratistas de prestación de servicios, un porcentaje máximo del 40% del valor mensualizado del contrato sobre el cual se debe calcular el ingreso base de cotización en salud. Este porcentaje constituye el límite máximo que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional al expedir cualquier acto que pretenda desarrollar la ley. c) Asignar al Gobierno Nacional la reglamentación de un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso, que deberá aplicarse a los demás contratistas y trabajadores independientes que deriven sus ingresos de otras fuentes. d) Establecer la posibilidad que el contratista autorice al contratante el descuento y pago de la cotización, más no obligar a éste último a retener suma alguna. Esto significa que el 40% del valor mensualizado del contrato de prestación de servicios que celebre un contratista de prestación de servicios es el límite legal máximo para calcular el ingreso base de cotización para éste tipo de trabajadores independientes. Este porcentaje máximo corresponde al ingreso que percibe el contratista de prestación de servicios por su actividad. A contrario sensu, el 60% restante o el porcentaje que resulte aplicable, según el caso, representa el costo operacional que se deriva de la actividad desarrollada por el contratista. Considerando que la cotización obligatoria del 12.5% que deben pagar los contratistas independientes se calcula sobre una base de cotización máxima del

40% del valor mensualizado del contrato y que el artículo 18 de la ley 1122 no distingue entre contratos de prestación de servicios en los que se pacten pagos mensuales o por otro tipo de periodos o pagos al final del servicio, ni diferencia entre contratos de vigencia determinada o indeterminada, ni precisa si el 40% máximo se calcula sobre el valor bruto o neto mensualizado del contrato antes o después de impuestos, la Sala hará brevemente una reseña de los pronunciamientos de esta Corporación sobre los decretos reglamentarios que en 8 Gacetas del congreso Ns. 366,510 y 563 de 2006. este tema se expidieron con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, con el fin de establecer si las pautas en ellos trazadas pueden orientar la labor reglamentaria del artículo 18 de la ley 1122 de 2007.

2. Pautas jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado a través del análisis de las normas reglamentarias expedidas en desarrollo de la ley 100 de 1993, en materia de ingreso base de cotizaciones de trabajadores independientes.

A continuación se extractan las pautas trazadas en los diferentes fallos proferidos por las Secciones Segunda y Cuarta de esta Corporación, especialmente frente al artículo 23 del Decreto 1703 de 2002. 2.1Con respecto al Decreto 1406 de 1.999 por le cual se reglamenta la base de cotización de los trabajadores independientes. El artículo 25 de mencionado decreto reglamentario dispuso: “En ningún caso, el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

La Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia del 19 de agosto de 20049, señaló que no es viable presumir en un reglamento que el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes nunca será inferior a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, pues esta previsión viola el derecho a la igualdad entre los trabajadores dependientes e independientes. 2.2. En relación con el Decreto 1703 de 2002 por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El texto del artículo originalmente expedido por el Gobierno Nacional, era el siguiente: “Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. “En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, siempre que estén pactados pagos mensuales, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia. Si esta diferencia no tiene justificación válida, deberá descontar del pago de un (1) mes, lo que falte para completar el equivalente a la cotización del doce por ciento (12%) sobre el cuarenta por ciento (40%) del valor bruto

del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales, para lo cual se entiende que el 60% restante corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada. En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 9 Expediente 3403-02 “Las sumas descontadas se entregarán a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, junto con un documento en el que se ponga en conocimiento la situación para que la EPS revise la presu