CE-11001-03-06-000-2007-00070-00(1846)-2007

LEY DE GARANTIAS ELECTORALES - Alcance de la prohibición contenida en el parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005 de modificar la nómina de las Empresas Sociales del Estado en época preelectoral / EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - Proyecto de ajuste institucional para normalizar la planta de personal La naturaleza jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. corresponde a la de una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital, cuyo objeto es la prestación de servicios públicos domiciliarios. Las personas que prestan en ella sus servicios tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 del Acuerdo 01 de 2002 que contiene los Estatutos de la Empresa. Con ocasión de la adquisición por parte de la EAAB-E.S.P. del Sistema de Información Empresarial SAP R3 surgió la necesidad de modificar la estructura organizacional de la entidad, con el fin de adaptarla a los criterios determinados por dicho Sistema. La anterior situación llevó a la Empresa a desarrollar un proceso de Ajuste Institucional con el objeto de normalizar la planta de personal. Al respecto considera la Sala que si bien el proceso de Ajuste Institucional de la EAAB-E.S.P. se encuentra plenamente justificado, su ejecución dentro de los cuatro meses anteriores al proceso electoral que se avecina no es procedente, toda vez que la vinculación o el ascenso de personal que se pretende, así sea consecuencia de un concurso de méritos, no configura ninguna de las excepciones previstas en el inciso 4o. del parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005, habida consideración

de que en el caso que se analiza la provisión de cargos no se presenta por faltas definitivas, ocasionadas por muerte o renuncia irrevocable, ni por la aplicación de normas de carrera administrativa. Los argumentos antes expuestos permiten concluir a la Sala que el hecho de posponer para después de los comicios electorales, la provisión, mediante vinculación o ascenso, de los cargos surgidos como resultado de la readecuación de la planta de personal, no genera traumatismos suficientes para afectar la prestación del servicio, toda vez que como se expresa en la consulta, las vacantes se van a surtir fundamentalmente con personal actualmente vinculado, de manera que de acuerdo con la doctrina sentada por la Corte Constitucional en la sentencia de revisión de constitucionalidad de la ley 996 de 1995, no se está frente a un caso que justifique “proveer un cargo por necesidad del servicio”, bajo la justificación de que “quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo”.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio OFI07-26874-OAJ0410 de 4 de diciembre de 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00070-00(1846) Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Referencia: LEY 996 DE 2005. Prohibición para modificar plantas de personal de las entidades del Estado en época preelectoral. EMPRESA DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P.-Provisión de cargos vacantes con personal seleccionado mediante concurso de méritos, por necesidad del servicio, El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud del Alcalde Mayor (E) de Bogotá, consulta a la Sala acerca de la posibilidad de proveer los cargos que se encuentran vacantes en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., teniendo en cuenta las prohibiciones que respecto de la modificación de plantas de personal, en época preelectoral, consagra la ley 996 de 2005. Para el efecto el Ministro consultante transcribe el texto de la consulta, en el cual previas algunas consideraciones de orden fáctico y legal, se pregunta: “1. ¿Durante el período en que la Ley de Garantías prohíbe modificar la nómina de personal de los entes territoriales, es viable efectuar el cubrimiento de las vacantes con los trabajadores que fueron seleccionados en virtud de los concursos internos de mérito que están en desarrollo en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, teniendo en cuenta las imperiosas necesidades del servicio?. 2. ¿Dentro del lapso de 4 meses anteriores a la realización de las elecciones del 28 de octubre de 2007, conforme al artículo 38 de la Ley 996 de 2006 y a la Directiva Unificada 02 de 2007 del Procurador General de la Nación, se encuentra igualmente restringida la culminación e inicio de procesos de mérito internos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para suplir

vacantes en su planta de personal?”.

CONSIDERACIONES

1. El artículo 38 de la ley 996 de 2005 y la sentencia de la Corte Constitucional La ley estatutaria 996 de 2005, “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, tiene por objeto permitir el equilibrio electoral en cualquier elección presidencial, especialmente cuando el Presidente o Vicepresidente de la República en ejercicio se presenten como candidatos, sin embargo el parágrafo del artículo 38 de la ley contiene una serie de prohibiciones aplicables a las entidades territoriales en todo período electoral, de las cuales la Sala se limitará a analizar la contenida en el inciso 4o. por ser la que interesa para el asunto materia de consulta.

Dice la norma: “Artículo 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PUBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: (. . .) PARAGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa”. (Negrillas de la Sala). De la lectura del texto se infiere que la prohibición contenida en el último inciso apunta a la imposibilidad de modificar las nóminas de los entes territoriales y de las entidades descentralizadas del orden departamental, municipal o distrital dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones para proveer cualquier cargo de elección popular, excepción hecha de las provisiones que se produzcan por: (i) faltas definitivas, en caso de muerte o renuncia irrevocable aceptada y (ii) aplicación de normas de carrera administrativa. La Corte Constitucional, al revisar el Proyecto de Ley Estatutaria No. 216/05

Senado, No. 235-Cámara, que habría de convertirse en la ley 996 de 2005, declaró exequible, mediante la sentencia C-11534 del 11 de noviembre de 2005 el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 en cita, por considerar que: “En efecto si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en período de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deban rodear el régimen de carrera”.

2. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y el Proyecto

de Ajuste Institucional. La naturaleza jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. corresponde a la de una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital, cuyo objeto es la prestación de servicios públicos domiciliarios. Las personas que prestan en ella sus servicios tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 del Acuerdo 01 de 2002 que contiene los Estatutos de la Empresa. Con ocasión de la adquisición por parte de la EAAB-E.S.P. del Sistema de Información Empresarial SAP R3 surgió la necesidad de modificar la estructura

organizacional de la entidad, con el fin de adaptarla a los criterios determinados por dicho Sistema, toda vez que en el proceso de su implementación se detectaron múltiples dificultades en la administración del personal, tanto en el nivel de control de gestión y evaluación de resultados como en la parte administrativa, y específicamente se advirtieron inconsistencias en las formas de vinculación de algunos de sus servidores. La anterior situación llevó a la Empresa a desarrollar un proceso de Ajuste Institucional con el objeto de normalizar la planta de personal. Ajuste Institucional de la EAAB-E.S.P. El Proyecto de Ajuste Institucional de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá adelantado por la Gerencia Corporativa de Gestión Humana de la entidad, tiene por objeto lograr la integración y consolidación de la capacidad de gestión empresarial, uno de cuyos componentes fundamentales tiene que ver con el proceso de normalización y establecimiento de una planta de personal que se adecue a las necesidades de las distintas áreas administrativas y permita que la toma de decisiones se efectúe en forma acertada de acuerdo con las funciones, roles, competencias y responsabilidades de los distintos servidores de la entidad. Precisamente, con el fin de definir y ajustar la planta de personal a dichos requerimientos, se actualizaron los manuales de funciones y competencias laborales, previa revisión de los procesos de recolección, validación, consolidación y análisis de funciones y procedimientos. Con fundamento en estos estudios y teniendo en cuenta lo dispuesto tanto en la Convención Colectiva de Trabajo como en el Manual de Selección y Promoción de Personal, la empresa efectuó tres convocatorias internas para concursos de ascenso de personal, así: la primera, el 8 de febrero de 2006 para proveer 100

vacantes de cargos operativos y técnicos; la segunda, el 16 de febrero de 2006 para 55 cargos del Proyecto Centro de Control y Secretarías de la Gerencia General; y la tercera, el 26 de marzo de 2007, destinada a suplir 30 vacantes. Como consecuencia de dichas convocatorias han sido provistos 60 cargos, quedando pendientes por proveer 400. Se afirma en la consulta que los procesos de selección se adelantaron, teniendo en cuenta que la Convención Colectiva de Trabajo y el Manual de Selección y Promoción de Personal “determinan un sistema de concurso para el ingreso de personal a la entidad, que conlleva un procedimiento de evaluación de méritos y capacidades para suplir las vacantes por ingreso y/o ascenso cuando quiera que éstas se presenten”. Sin embargo, se advierte así mismo que “Los concursos internos anteriormente mencionados, no obstante cumplir integralmente con los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad, propios de la ley 909 de 2004 ‘por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones’ no están regidos por ésta, dada la naturaleza jurídica de la Empresa y la modalidad de vinculación de sus trabajadores”. (Negrillas son del texto original). Al respecto considera la Sala que si bien el proceso de Ajuste Institucional de la EAAB-E.S.P. se encuentra plenamente justificado, su ejecución dentro de los cuatro meses anteriores al proceso electoral que se avecina no es procedente,

toda vez que la vinculación o el ascenso de personal que se pretende, así sea consecuencia de un concurso de méritos, no configura ninguna de las excepciones previstas en el inciso 4o. del parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005, habida consideración de que en el caso que se analiza la provisión de cargos no se presenta por faltas definitivas, ocasionadas por muerte o renuncia irrevocable, ni por la aplicación de normas de carrera administrativa. Además, del texto de la consulta se observa que en su esencia los concursos internos de méritos no están orientados a la vinculación de personal nuevo, pues la modificación que se propone de la planta de personal comporta la fusión, creación y supresión de cargos con el fin de ajustarlos a la nueva estructura de la entidad, lo cual genera como consecuencia no sólo el movimiento vertical de personal (ascensos), sino la desvinculación de algunos servidores que se encuentran desempeñando sus cargos en virtud de contratos a término fijo, de obra o por labor, para posteriormente vincularlos mediante la figura del contrato a término indefinido. Los argumentos antes expuestos permiten concluir a la Sala que el hecho de posponer para después de los comicios electorales del próximo 28 de octubre, la provisión, mediante vinculación o ascenso, de los cargos surgidos como resultado de la readecuación de la planta de personal de la EAAB-E.S.P., no genera traumatismos suficientes para afectar la prestación del servicio, toda vez que como se expresa en la consulta, las vacantes se van a surtir fundamentalmente con personal actualmente vinculado, de manera que de acuerdo con la doctrina

sentada por la Corte Constitucional en la sentencia de revisión de constitucionalidad de la ley 996 de 1995, no se está frente a un caso que justifique “proveer un cargo por necesidad del servicio”, bajo la justificación de que “quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo”. En este orden de ideas, la Sala retoma lo dicho en concepto No. 1.839 de 2007, en el sentido de que por tratarse de normas de carácter exceptivo, la aplicación de las excepciones previstas en el inciso final del art. 38 de la ley 996 de 2005, es restrictiva y por tanto no es viable extender su regulación a eventos no contemplados expresamente en su texto, como los relacionados con las modificaciones de planta de personal que se generan dentro de los procesos de reestructuración, máxime si se tiene en cuenta que dichos procesos requieren para su implementación la realización previa de estudios técnicos que permitan identificar los problemas de orden estructural de la entidad. En cuanto a las circunstancias que a juicio de la EAAB-E.S.P. justifican la viabilidad de efectuar los ascensos o las vinculaciones de personal surgidos de los procesos de selección adelantados, se advierte que si bien es cierto que éstos son anteriores “al proceso electoral que la Ley de Garantías pretende blindar”, como se afirma en el texto de la consulta, también lo es el hecho de que la ley estatutaria de garantías es exigible desde la fecha de su publicación en el diario oficial No. 46102, es decir, el 24 de noviembre de 2005, de lo cual se infiere que la entidad debió ajustar el cronograma de ejecución del proyecto de reorganización a lo dispuesto por la mencionada ley.

En criterio de la Sala lo que sí puede hacer la EAAB-E.S.P. durante los 4 meses anteriores a las elecciones de octubre, es iniciar o continuar con los procesos de selección y adelantarlos hasta la etapa previa a la provisión de las respectivas vacantes, toda vez que los nombramientos necesarios para poderlas suplir sólo se pueden hacer una vez hayan transcurrido los referidos comicios. En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil, RESPONDE: “1. ¿Durante el período en que la Ley de Garantías prohíbe modificar la nómina de personal de los entes territoriales, es viable efectuar el cubrimiento de las vacantes con los trabajadores que fueron seleccionados en virtud de los concursos internos de mérito que están en desarrollo en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, teniendo en cuenta las imperiosas necesidades del servicio?. De conformidad con lo dispuesto por el inciso 4o. del parágrafo del artículo 38 de la ley estatutaria de garantías electorales, ley 996 de 2005, y teniendo en cuenta las circunstancias descritas en la consulta, durante los 4 meses anteriores a las elecciones del 28 de octubre del 2007 no es posible proveer las vacantes de la planta de personal de la EAAB-E.S.P. 2. ¿Dentro del lapso de 4 meses anteriores a la realización de las elecciones del 28 de octubre de 2006, conforme al artículo 38 de la Ley 996 de 2007 y a la Directiva Unificada 02 de 2007 del Procurador General de la Nación, se encuentra igualmente restringida la culminación e inicio de procesos de mérito internos de la

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para suplir vacantes en su planta de personal?”. Durante los 4 meses anteriores a las elecciones del 28 de octubre del 2007 la EAAB-E.S.P. puede iniciar y continuar adelantando los procesos de mérito internos para suplir vacantes en su planta de personal, pero la provisión de cargos sólo se podrá surtir una vez haya transcurrido el referido proceso electoral. Transcríbase al Señor Ministro del Interior y de Justicia, y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO GUSTAVO E. APONTE SANTOS Presidente de la Sala

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

TATIANA ANDREA ORJUELA VEGA Secretaria de la Sala