CE-11001-03-06-000-2007-00072-00(1847)-2007

PRIMA TECNICA - Criterios de asignación / MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - No viabilidad jurídica de cambiar por parte de la administración, el criterio de reconocimiento por el de formación avanzada y experiencia / PRIMA TECNICA - Reconocimiento mediante sentencia judicial por el criterio de evaluación del desempeño El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, formula a la Sala una consulta acerca de si es viable jurídicamente modificar, por parte del Ministerio, ante solicitud de dos funcionarias del nivel profesional del mismo, el criterio de evaluación del desempeño, por el cual les fue reconocida la prima técnica, en razón de sendas sentencias judiciales, por el de formación avanzada y experiencia. Los criterios de asignación de la prima técnica, de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 1º y 2º del decreto ley 1661 de 1991, que modificó su régimen jurídico, son esencialmente dos: 1) Formación profesional avanzada y experiencia altamente calificada, o 2) Evaluación del desempeño. Cualquiera de los dos, obviamente con el cumplimiento de las condiciones establecidas para cada uno de ellos. La consulta inquiere si, ante solicitud de las funcionarias beneficiarias, la entidad pública puede cambiar el criterio de asignación de la prima técnica por el de formación avanzada y experiencia. Como se conoce, las sentencias judiciales, por el poder soberano del pueblo, ejercido por la Rama Jurisdiccional del Estado, deben acatarse y cumplirse, y es claro, según se desprende de la consulta, que el Ministerio ha procedido a darles cumplimiento, sin

que le sea permitido cambiar ahora el criterio. El Ministerio debe ceñirse a cumplir lo dispuesto en las sentencias que le ordenan reconocer y pagar la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño y en consecuencia, no puede apartarse del criterio de otorgamiento de la prestación establecido en las providencias judiciales, máxime que éstas la extienden a los períodos posteriores, siempre y cuando las funcionarias cumplan las exigencias de ley para seguir mereciendo la prima, vale decir, que deben continuar alcanzando los puntajes requeridos de evaluación del desempeño, para conservarla. Si las funcionarias amparadas por los aludidos fallos desean seguir beneficiándose de la prima técnica, tienen que mantener los puntajes requeridos periódicamente, para el otorgamiento de la misma por evaluación del desempeño, conforme a los mismos fallos, los cuales no autorizan a la entidad a cambiar el criterio así como tampoco la faculta para ello la norma de transición arriba transcrita. El Ministerio no está habilitado legalmente, en la actualidad, para otorgar la prima técnica por el criterio de formación profesional avanzada a las dos funcionarias beneficiadas con los mencionados fallos, por cuanto, según se desprende de la solicitud, no se encuentran desempeñando algunos de los cargos taxativamente enumerados por el artículo 1º del decreto 1336 de 2003, En conclusión, en la situación planteada, no resulta procedente efectuar, por parte del Ministerio, el cambio del criterio de evaluación del desempeño dispuesto judicialmente para la asignación de prima técnica, por el de formación avanzada y experiencia.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 031848 de 14 de

noviembre de 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D. C., once (11) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00072-00(1847)

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: PRIMA TECNICA.

Reconocimiento a dos servidores públicos del nivel profesional, mediante sentencia judicial, por el criterio de evaluación del desempeño. Cumplimiento de las sentencias judiciales. No viabilidad jurídica de cambiar por parte de la administración, el criterio de reconocimiento por el de formación avanzada y experiencia. El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Oscar Iván Zuluaga, formula a la Sala una consulta acerca de si es viable jurídicamente modificar, por parte del Ministerio, ante solicitud de dos funcionarias del nivel profesional del mismo, el criterio de evaluación del desempeño, por el cual les fue reconocida la prima técnica, en razón de sendas sentencias judiciales, por el de formación avanzada y experiencia.

1. ANTECEDENTES Inicialmente, el Ministro señala que el decreto ley 1661 de 1991 estableció el régimen jurídico de la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer y mantener en el servicio público a personal calificado, y el artículo 7º del decreto reglamentario 2164 de 1991, otorgó al jefe del organismo o a las juntas o consejos directivos, en el caso de las entidades descentralizadas, la facultad de

determinar los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, conforme a las necesidades específicas del servicio y la política de personal del organismo o entidad. Añade que con base en la facultad anotada, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió diversas resoluciones, mediante las cuales consideró las condiciones particulares de asignación del derecho a prima técnica según sus propios criterios y “en las cuales no se contempló el derecho a prima técnica por evaluación del desempeño en cargos del nivel profesional”. Luego, manifiesta: “En el año 2001, dos funcionarias del nivel profesional solicitaron se les reconociera la prima técnica por evaluación del desempeño, pero ante la normatividad aplicable para el caso, la entidad les denegó tal solicitud. Las funcionarias demandaron y en sendos fallos el Consejo de Estado ordenó se les reconociera y pagara la prima técnica por evaluación del desempeño, mientras las funcionarias no perdieran el derecho por las razones señaladas por la ley. Posteriormente y con base en lo anteriormente expuesto, las dos funcionarias solicitaron el cambio de criterio de asignación de la prima técnica, de evaluación de desempeño a formación avanzada y experiencia”. Finaliza aclarando que “la ley y las resoluciones internas del Ministerio”, no establecen la concesión de la prima técnica para el nivel profesional. Adjunta sendas fotocopias de las sentencias (con constancia de ejecutoria) del 5 de mayo y 24 de noviembre de 2005 (y la adición de ésta del 16 de noviembre de 2006), correspondientes a los expedientes Nos. 2001-01247-01 (No. interno 06952004) y 2001-01310-01 (No. interno 0321-2004), respectivamente, dictadas por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante las cuales se condenó al Ministerio, a reconocer y pagar a las dos profesionales especializadas la prima técnica por evaluación del desempeño.

2. INTERROGANTE El consultante presenta a la Sala el siguiente interrogante: “¿Es pertinente el cambio de criterio de reconocimiento de prima técnica por “EVALUACION DEL DESEMPEÑO”, EL CUAL FUE CONCEDIDO EN SENTENCIAS JUDICIALES, por el de prima técnica por “FORMACION AVANZADA”, teniendo en cuenta que esta fue otorgada en cumplimiento de las sentencias, las cuales ordenaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño y que la normatividad vigente sobre la materia no contempla el reconocimiento de este beneficio para el nivel profesional?

3. CONSIDERACIONES 3.1 Observación preliminar.

Ciertamente compete a la Sala absolver las consultas jurídicas generales o particulares que le formule el Gobierno nacional, conforme al mandato del numeral 1º del artículo 38 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la ley 270 de 1996, pero es conveniente señalar que si bien la consulta se puede referir a casos particulares y concretos, como en esta oportunidad, el pronunciamiento de la Sala se hace de manera general y abstracta frente a la situación planteada y además, no se efectúa en sede de instancia judicial. 3.2 Las sentencias de reconocimiento de la prima técnica y los temas objeto de consulta. Inicialmente, es necesario indicar que las sentencias citadas ordenaron al

Ministerio reconocer y pagar a dos funcionarias del nivel profesional, la prima técnica por evaluación del desempeño, por tener derecho a la misma bajo el régimen del decreto ley 1661 de 1991 y su decreto reglamentario, el 2164 de 1991, y con fundamento adicional en que las resoluciones internas del Ministerio no podían modificar lo dispuesto en el primer decreto, ni limitar a determinados niveles y empleos el otorgamiento de la prima técnica. En la parte motiva de las sentencias, se hizo la consideración de que el artículo 1º del decreto 1724 de 1997, expedido en desarrollo de la ley 4ª de 1992, excluyó del régimen de prima técnica, entre otros, al nivel profesional, al restringir su asignación únicamente a los niveles directivo, asesor y ejecutivo o sus equivalentes, pero que el artículo 4º del mismo decreto estableció un régimen de transición y mantuvo “la prima técnica a quienes la perdieron por efecto de tal disposición”. Sostuvo la Corporación lo siguiente: “Con el propósito de respetar los derechos de quienes habían devengado la prima técnica antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 y no se encontraban comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica, la misma normativa estableció un régimen de transición en su artículo 4, cuyo tenor es el que sigue: ‘Artículo 4. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida,

consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento’. En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4 transcrito. (…) De acuerdo con la segunda, que prevaleció en la Subsección1, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieran laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; (ii) que hubieran reclamado la prima técnica; y (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia”. Ahora bien, en múltiples ocasiones2, la Sala se ha referido a la prima técnica, su historia, características y criterios de asignación, su desarrollo jurisprudencial, etc., razón por la cual no es del caso en esta oportunidad, hacer un análisis

pormenorizado de esta prestación social. Así las cosas, se entra a considerar directamente el tema consultado, consistente en analizar la posibilidad del cambio de criterio de otorgamiento de la misma frente a fallos judiciales que la han concedido por evaluación del desempeño, y el hecho de que en la actualidad, la normatividad no establece la prima técnica en el nivel profesional. 1 Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No. 0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara. 2 La Sala se ha ocupado del tema de la prima técnica, por ejemplo, en los siguientes Conceptos, cuya publicación ha sido autorizada: Nos. 388/91, 435/92, 705/95, 709/95, 1038/96, 1098/98, 1326/01, 1477/02, 1539/04, 1618/04, 1702/05 y 1745/06. 3.3 El cumplimiento de las sentencias judiciales y la no viabilidad jurídica de modificar por parte de la administración, el criterio de otorgamiento de la prima técnica adoptado por ellas. Como se señaló en los antecedentes de la consulta, los criterios de asignación de la prima técnica, de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 1º y 2º del decreto ley 1661 de 1991, que modificó su régimen jurídico, son esencialmente dos: 1) Formación profesional avanzada y experiencia altamente calificada, o 2) Evaluación del desempeño. Cualquiera de los dos, obviamente con el cumplimiento de las condiciones

establecidas para cada uno de ellos. Las sentencias judiciales citadas otorgaron a las dos funcionarias demandantes, la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño. La consulta inquiere si, ante solicitud de las funcionarias beneficiarias, la entidad pública puede cambiar el criterio de asignación de la prima técnica por el de formación avanzada y experiencia. Como se conoce, las sentencias judiciales, por el poder soberano del pueblo, ejercido por la Rama Jurisdiccional del Estado, deben acatarse y cumplirse, y es claro, según se desprende de la consulta, que el Ministerio ha procedido a darles cumplimiento, sin que le sea permitido cambiar ahora el criterio, por las siguientes razones: 1) El Ministerio debe ceñirse a cumplir lo dispuesto en las sentencias que le ordenan reconocer y pagar la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño y en consecuencia, no puede apartarse del criterio de otorgamiento de la prestación establecido en las providencias judiciales, máxime que éstas la extienden a los períodos posteriores, siempre y cuando las funcionarias cumplan las exigencias de ley para seguir mereciendo la prima, vale decir, que deben continuar alcanzando los puntajes requeridos de evaluación del desempeño, para conservarla. En efecto, los mencionados fallos en el párrafo pertinente de la parte resolutiva, dicen lo siguiente: “CONDENASE a la entidad demandada a reconocer y a pagar a la actora la prima técnica por evaluación de desempeño, entre el 28 de junio de 1997 y el 28 de junio de 2000 (la primera, y la segunda entre el 29 de junio de 1997 y el 29 de junio de 2000), así como por todos los períodos posteriores en

los que cumpla las exigencias de ley para hacerse merecedora del citado beneficio” (Resalta la Sala). Como se aprecia, las sentencias ordenan el pago de la prima técnica a las demandantes por un período determinado de tres años, y los períodos posteriores en los que cumplan los requisitos legales para hacerse merecedoras de la misma, lo cual significa que se otorga en los períodos subsiguientes en los cuales las funcionarias mantengan su derecho a la prima técnica por obtener los puntajes exigidos periódicamente por la norma para seguir disfrutando el derecho a la misma por evaluación del desempeño. La disposición anotada de los fallos está en consonancia con el régimen de transición establecido por el citado artículo 4º del decreto 1724 de 1997, expedido con base en la ley 4ª de 1992, el cual rigió hasta el 26 de mayo de 2003, pues fue derogado por el artículo 6º del decreto 1336 del 27 del mismo mes y año, que entró a regir ese día3, el cual, a su vez, mantuvo la disposición del mencionado artículo 4º. Precisamente, dice así, el también artículo 4º del decreto 1336 de 2003, expedido con fundamento en la ley 4ª de 1992, “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado”: “Artículo 4º.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su

retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento” (Destaca la Sala). En síntesis, si las funcionarias amparadas por los aludidos fallos desean seguir beneficiándose de la prima técnica, tienen que mantener los puntajes requeridos periódicamente, para el otorgamiento de la misma por evaluación del desempeño, conforme a los mismos fallos, los cuales no autorizan a la entidad a cambiar el criterio así como tampoco la faculta para ello la norma de transición arriba transcrita. 2) El Ministerio no está habilitado legalmente, en la actualidad, para otorgar la prima técnica por el criterio de formación profesional avanzada a las dos funcionarias beneficiadas con los mencionados fallos, por cuanto, según se desprende de la solicitud, no se encuentran desempeñando algunos de los cargos taxativamente enumerados por el artículo 1º del decreto 1336 de 2003, el cual dispone: “Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, sólo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los distintos órganos y Ramas del Poder Público”. En conclusión, en la situación planteada, no resulta procedente efectuar, por parte

del Ministerio, el cambio del criterio de evaluación del desempeño dispuesto judicialmente para la asignación de prima técnica, por el de formación avanzada y experiencia. LA SALA RESPONDE En la hipótesis jurídica consultada no es viable jurídicamente modificar, por parte de una entidad pública, ante solicitud de servidores públicos del nivel profesional de la misma, el criterio de evaluación del desempeño, por el cual les haya sido 3 Diario Oficial No. 45.200 del 27 de mayo de 2003, pág. 24. reconocida la prima técnica, en razón de sentencias judiciales, por el de formación avanzada y experiencia. Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO Presidente de la Sala

GUSTAVO APONTE SANTOS LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

TATIANA ORJUELA VEGA Secretaria de la Sala