CE-11001-03-06-000-2007-00075-00(1850)-2011

FOGAFIN - Clasificación de una acreencia a su favor por concepto de anticipo de capitalización / BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - Pasivo interno y externo / BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - Acreencia reconocida a favor de Fogafin dentro del proceso de liquidación / CONCEPTO INHIBITORIO - La jurisdicción ya ha asumido el conocimiento del asunto El problema jurídico objeto de la consulta consiste en determinar cuál debe ser el tratamiento jurídico de una acreencia reconocida a favor de Fogafin por valor de $284.901.391.9 miles dentro del proceso de liquidación del Banco Central Hipotecario en liquidación. Se concluye que un pronunciamiento de la Sala sobre los problemas jurídicos planteados en la consulta, sería a todas luces improcedente, porque se solicita conceptuar sobre aspectos que deben ser analizados por el juez administrativo en cada una de las acciones en curso. En consecuencia, lo procedente es que la Sala se declare inhibida para conocer del asunto, para que sea la jurisdicción que ha asumido su conocimiento por competencia, quien decida de fondo sobre la controversia que se ha suscitado en torno al tratamiento jurídico y clasificación legal del crédito a favor de Fogafin dentro del proceso de liquidación del Banco Central Hipotecario en liquidación.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 2 de noviembre de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-06-000-2007-00075-00(1850)

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Referencia: Clasificación de una acreencia a favor de Fogafin por concepto de anticipo de capitalización. Pasivo interno y externo.

El Señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Oscar Iván Zuluaga Escobar, consultó a la Sala sobre el tratamiento jurídico que debe otorgársele a una acreencia reconocida a favor de Fogafin dentro del proceso de liquidación del Banco Central Hipotecario. A tal fin formuló las siguientes preguntas: “1. Desde el punto de vista jurídico, las sumas entregadas a título de anticipo de capitalización por un accionista de una entidad financiera, al no haberse convertido en acciones, y entrar dicha entidad en estado de liquidación, hacen parte del pasivo interno de la misma?

2. O, por el contrario, ¿las sumas entregadas a título de anticipo de capital deben considerarse como un bien excluido del patrimonio objeto de liquidación, y por tanto, deberían ser restituidas al inicio del proceso liquidatorio, por cuanto no pertenecen a la entidad en liquidación?” Como antecedentes de su consulta, el señor Ministro relacionó, en orden

cronológico, los siguientes:

1. En 1999 la Superintendencia Bancaria de Colombia, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, impartió una orden de capitalización al Banco Central Hipotecario, la cual no pudo ser cumplida por sus accionistas, toda vez que los mismos, no se encontraban en condiciones de atender el requerimiento de capitalización.

Considerando lo anterior, la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en adelante Fogafin, en sesión del 26 de julio de

1999 y según el Acta No. 251 autorizó, con base en las atribuciones que le asigna el parágrafo del numeral 4º del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, capitalizar dicha entidad.

2. Entre el 30 de junio de 1999 y el 30 de septiembre del año 2000, Fogafin desembolsó al Banco Central Hipotecario con cargo a la reserva de Banca Pública y al Fondo de Contribución de Emergencia Económica –Banca Pública-, la suma de $1.291.789.084.5 miles, de los cuales $1.006.887.692.6 miles fueron efectivamente capitalizados, razón por la cual Fogafin quedó con una participación accionaría de 99.993153%.

3. El saldo restante de los recursos desembolsados por Fogafin, es decir, la suma de $284.901.391.9 miles, el cual fue entregado con cargo a la reserva de Banca Pública y al Fondo de Contribución de Emergencia Económica, a título de anticipo de capital, fue contabilizado por dicho concepto y por ende, no acrecentó la participación accionaría de Fogafin en el Banco.

Las razones que impidieron la capitalización de la suma anterior, se refieren a que el BCH no realizó los procedimientos prescritos por la ley, para realizar el aumento de capital correspondiente, razón por la cual no entregó títulos de acciones a Fogafin y por ende, este último no acrecentó su participación accionaría por esta suma, ni realizó actividades como accionista con base en tales recursos. Por lo anterior, la suma antes mencionada figura como una cuenta por cobrar en los registros contables de los estados financieros de Fogafin, y el recaudo

de la misma, debe ser transferido directamente al Tesoro Nacional.

4. Al 12 de enero de 2001, fecha en la cual el Presidente de la República, mediante el decreto No. 20, ordenó la disolución y liquidación del BCH, la suma de $284.901.391.9 miles entregada por Fogafin, no se había convertido en acciones o títulos representativos de acciones del Banco y se mantenía como un anticipo de capital. Una vez entró en vigencia el decreto en comento, se hizo inviable dicha capitalización.

5. El registro contable del anticipo de capital efectuado por Fogafin como una cuenta por cobrar, coincidió con el inventario presentado por el Gerente liquidador del BCH en liquidación, a la entonces Superintendencia Bancaria en el año 2001 y con los balances de la liquidación del Banco a esa fecha, en los cuáles, dentro del inventario de pasivos, se encontraba registrada la cuenta denominada “anticipo de capitalización” por la suma en mención, como un pasivo externo de la categoría quinta clase, registro que se mantuvo hasta el año 2006. Para todos los efectos es importante tener en cuenta que con base en el inventario de pasivos antes mencionado, el cual fue enviado a la Superintendencia Bancaria el 30 de noviembre de 2001 por el BCH en liquidación, se efectuaron pagos a otros acreedores distintos a Fogafin.

6. El registro contable de la acreencia a favor de Fogafin, fue modificado en los balances de la liquidación del Banco con corte a septiembre de 2006, con lo cual la acreencia apareció dentro de los créditos de quinta clase como un pasivo interno, sin que mediara autorización de Fogafin, ni explicación alguna.

7. En los estados financieros de la liquidación del Banco con corte a 31 de

diciembre de 2006, la acreencia a favor de Fogafin aparece registrada como un pasivo interno.

8. Fogafin, dentro de la oportunidad legal conforme a las normas que regulan el proceso liquidatorio del BCH, mediante comunicación del 20 de noviembre de 2001 efectuó la solicitud de reconocimiento de su acreencia.

No obstante lo anterior, el gerente liquidador adoptó un trámite no contemplado en el procedimiento liquidatorio aplicable al BCH y, mediante avisos publicados el 28 de marzo y el 9 de abril de 2007, emplazó a los acreedores, razón por la cual Fogafin debió presentar una nueva reclamación de su acreencia por $284.901.391.9 miles, no sin antes manifestar su desacuerdo con el procedimiento adoptado por el gerente liquidador, en la respectiva resolución de reconocimiento de acreencias. Contra esa decisión se interpuso el recurso de reposición, el cual se resolvió desfavorablemente para Fogafin. Adicionalmente, se adjuntaron una serie de documentos, entre los cuales la Sala destaca por su relevancia, los siguientes: a) Copia de la acción de tutela, interpuesta ante un juez administrativo contra el gerente liquidador, el 23 de agosto de 2007. b) Copia de la acción popular de carácter preventivo interpuesta el 23 de agosto de 2007 ante un juez administrativo contra el gerente liquidador del Banco Central Hipotecario en Liquidación BCH. c) Copia de la acción de reparación directa interpuesta ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por el Fondo de Garantías e Instituciones Financieras Fogafin contra el Gerente liquidador del BCH en Liquidación. El Tribunal Administrativo mediante auto del 27 de junio de 2007, inadmitió esta

demanda por considerar que “la entidad actora ha debido demandar dichos actos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no en vía de reparación directa”. Contra este auto se interpuso recurso de reposición, el cual, se encuentra en trámite. d) Copia de la acción de tutela interpuesta el 18 de abril de 2007 y de la providencia del 7 de junio de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que la denegó por considerar la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución por la cual se clasifico dicho crédito de Fogafin como un pasivo social interno.

I. Doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil.

De acuerdo con sus funciones constitucionales y legales, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha mantenido un criterio constante de no conceptuar en aquellos casos en los cuales el tema objeto de la consulta se encuentra al mismo tiempo bajo el conocimiento de la Jurisdicción competente. Esta Sala ha sostenido que no es procedente pronunciarse en asuntos que versen sobre la misma materia o una sustancialmente conexa, a aquellas que están sometidas a una decisión judicial, pues la controversia debe resolverse mediante sentencia que habrá de cumplirse con efectos de cosa juzgada. La misión de la Sala de servir de órgano consultivo del Gobierno debe ejercerse en armonía y coordinación con las funciones judiciales asignadas a los Tribunales Contenciosos Administrativos y al Consejo de Estado, y contribuir al fortalecimiento y la unidad jurisprudencial de la Jurisdicción Contenciosa. Igualmente, al ejercer la función consultiva debe respetar el marco de

competencias atribuido en la Constitución y en la ley Estatutaria de la Administración de Justicia a la Jurisdicción Ordinaria y a la Fiscalía General de la Nación, que en el orden penal ejerce funciones jurisdiccionales.

II. El caso Concreto El problema jurídico objeto de la consulta consiste en determinar cuál debe ser el tratamiento jurídico de una acreencia reconocida a favor de Fogafin por valor de $284.901.391.9 miles dentro del proceso de liquidación del Banco Central Hipotecario en liquidación.

De los documentos aportados se observa que actualmente cursan ante esta jurisdicción las acciones de tutela y popular interpuestas el 23 de agosto de 2007, en las cuales el apoderado de Fogafin, solicitó: a) Acción de Tutela, interpuesta ante un juez administrativo contra el gerente liquidador del Banco Central Hipotecario en liquidación, el 23 de agosto de 2007. El apoderado de Fogafin, solicita tutelar el derecho al debido proceso y el derecho de petición consagrados en la Constitución Política, por considerar que la resolución 010 de 2007 proferida por el gerente liquidador del Banco Central Hipotecario en liquidación, no resolvió todas las cuestiones que fueron planteadas por Fogafin, en el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 01 de 2007, por medio de la cual se efectúo el reconocimiento, calificación y graduación del pasivo a cargo de la masa liquidable del BCH en liquidación. Concretamente, manifiesta en la demanda que el gerente liquidador en dicho acto administrativo dejó de contestar aspectos centrales del recurso, tales como, la necesidad de calificar y pagar la acreencia de Fogafin en igualdad de condiciones

con otros acreedores de la liquidación que aparecen el inventario realizado el 30 de noviembre de 2001, el procedimiento de calificación y graduación de los créditos en la liquidación, el perfeccionamiento de la capitalización de las sumas entregadas a título de anticipo por Fogafin. Mediante auto del 24 de agosto del presente año, el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, avocó el conocimiento de esta acción. b) Acción Popular de carácter preventivo interpuesta ante un juez administrativo contra el gerente liquidador del Banco Central Hipotecario en liquidación, el 23 de agosto de 2007. El derecho colectivo invocado como fundamento de esta acción es la protección del patrimonio público, teniendo en consideración la naturaleza pública de los recursos entrados por Fogafin al BCH a título de anticipo de capitalización. La acción popular así interpuesta propende por la anulación de los artículos 9 y 11 de la resolución 001 de 2007, por medio de los cuales se rechazó la reclamación presentada por FOGAFIN, así como la objeción presentada, también por FOGAFIN, a los inventarios del patrimonio social del BCH, el 23 de marzo de 2007. La anulación de los artículos 9, 10, 12 y 13 de la resolución 001 de 2007, por medio de los cuales se reconocen unos créditos quirografarios de la liquidación, en cuanto a la exclusión de Fogafin de la lista de acreedores. La anulación de La resolución 010 de 2007, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por FOGAFIN contra la resolución 001 de 2007.

El Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, admitió la demanda por reunir los requisitos de forma señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998, mediante auto del 28 de agosto de 2007. En consecuencia, se solicita que el juez ordene al Gerente liquidador del BCH tomar como base para el pago de las acreencias de Fogafin, los inventarios elaborados por el BCH y enviados a la Superintendencia Bancaria el 30 de noviembre de 2001, en el cual, figura la acreencia a favor de Fogafin por valor de $284.901.391.947, como parte del pasivo externo del BCH, dentro de los créditos de la quinta clase; o, en subsidio, que se le ordene reconocer al FOGAFIN su condición de acreedor quirografario, y su calidad de pasivo externo a los recursos que reclama. Por último, el accionante señala que el tratamiento de pasivo interno que el gerente liquidador le pretende dar a esta acreencia pone en peligro el patrimonio público, en la medida en que Fogafin no recibiría dinero alguno, pues de acuerdo con los informes del gerente liquidador, los recursos disponibles del BCH en liquidación sólo alcanzan para atender el 86% de las acreencias clasificadas en la quinta categoría. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que un pronunciamiento de la Sala sobre los problemas jurídicos planteados en la consulta, sería a todas luces improcedente, porque se solicita conceptuar sobre aspectos que deben ser analizados por el juez administrativo en cada una de las acciones en curso. En consecuencia, lo procedente es que la Sala se declare inhibida para conocer

del asunto, para que sea la jurisdicción que ha asumido su conocimiento por competencia, quien decida de fondo sobre la controversia que se ha suscitado en torno al tratamiento jurídico y clasificación legal del crédito a favor de Fogafin dentro del proceso de liquidación del Banco Central Hipotecario en liquidación. Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA P.

Presidente de la Sala

GUSTAVO APONTE SANTOS LUIS FERNANDO ÁLVAREZ

JARAMILLO

TATIANA ANDREA ORJUELA VEGA Secretaria de la sala