CE-11001-03-06-000-2007-00098-00(1868)A-2009

ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS - Análisis del contenido del certificado que expide la Procuraduría para posesión de personal civil del Ministerio de Defensa / CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS - Análisis del que expide la Procuraduría General de la Nación / CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS - Registro de sanciones impuestas dentro de los cinco años anteriores que no se encuentran vigentes impide posesión / MINISTERIO DE DEFENSA - Requisito del certificado de antecedentes disciplinarios para posesión de personal civil / PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA - Requisito del certificado de antecedentes disciplinarios para la posesión Frente al certificado expedido por la Procuraduría General de la Nación, se pueden presentar las siguientes situaciones: 1) Que las sanciones o inhabilidades registradas se encuentren vigentes al momento de la expedición del mismo. 2) Que las sanciones registradas en el certificado no se encuentren vigentes por haberse cumplido, pero la providencia que las impuso se ejecutorió dentro de los cinco (5) años anteriores a la expedición del certificado. En este caso el “antecedente disciplinario” está vigente aunque la sanción no lo esté. 3) Que cuando el desempeño del cargo requiera ausencia total de antecedentes, aparezcan también las sanciones e inhabilidades impuestas con anterioridad a los cinco (5) años que cubre el certificado. En consecuencia, se observa que la regla contenida en el numeral 6º del artículo 48 del decreto ley 1792 de 2000 implica

que si en el certificado de la Procuraduría aparece una sanción impuesta dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, así se haya cumplido dicha sanción, esta situación constituye un “antecedente disciplinario” y por tanto no es dable posesionar en el cargo a la persona designada. En este punto la Sala debe precisar lo expresado en el acápite 3.2 de la parte considerativa del Concepto 1868, en donde se dijo que: “Si la inhabilidad no está vigente, la persona podría posesionarse en cuanto a este aspecto se refiere, pues se considera que carece de antecedentes disciplinarios…”, ya que se puede prestar a equívocos. En efecto, se aclara que la anterior afirmación es cierta bajo la condición de que la inhabilidad no esté registrada, pues si ella aparece en el certificado debe considerarse como “antecedente disciplinario” lo cual conduce a la imposibilidad de que el designado tome posesión.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 42775 de 29 de mayo de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00098-00(1868)A

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Referencia: PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

Requisito de carencia de antecedentes judiciales o disciplinarios para el

ejercicio del cargo. El señor Ministro de Defensa Nacional, doctor Juan Manuel Santos Calderón, solicita a la Sala una aclaración sobre la segunda respuesta del Concepto No. 1868 del 18 de diciembre de 2007, referente al requisito de carencia de antecedentes judiciales o disciplinarios exigido para el ejercicio de los empleos de la planta de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. La segunda pregunta de la consulta objeto del Concepto mencionado, decía así: “2. Para efectos de la aplicación del artículo 48 del Decreto Ley 1792 de 2000, la expresión antecedentes disciplinarios se toma por el lapso de tiempo de cinco (05) años? O por el contrario debe verificarse la ausencia total de antecedentes disciplinarios, es decir por un período superior a los últimos cinco (05) años?” La respuesta respectiva fue la siguiente: “2. La expresión “antecedentes disciplinarios” señalada por el numeral 6 del artículo 48 del decreto ley 1792 de 2000, se refiere al lapso de los cinco (5) años anteriores a la expedición del certificado de la Procuraduría General de la Nación. Cuando para el empleo específico se exija la carencia total de antecedentes o sanciones, el certificado deberá contener las inhabilidades vigentes, en la forma indicada en este concepto”.

1. ANTECEDENTES El Ministro cita el artículo 48 del decreto ley 1792 de 2000, el cual establece que para tomar posesión en un cargo de la planta de personal del Ministerio de Defensa, es necesario que la persona no se encuentre incursa en alguna de las inhabilidades legales y presente o acredite, entre otros documentos o hechos, que

no registra antecedentes judiciales o disciplinarios. Cita igualmente, el último inciso del artículo 174 de la ley 734 de 2002, Código Disciplinario Unico, que dispone que para el nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, la Procuraduría General de la Nación debe certificar todas las anotaciones que figuren en el registro, y manifiesta que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1066 de 2002, declaró ese inciso condicionalmente exequible, “en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento”. Finalmente, el Ministro plantea la siguiente situación fáctica que motiva la consulta: “En este orden de ideas una persona que aspire a tomar posesión y ejercer un empleo del Ministerio de Defensa, puede encontrarse en la situación que se describe a continuación, la cual genera la aclaración del concepto solicitada:

PERSONA SANCIONADA DISCIPLINARIAMENTE EN LOS CINCO

AÑOS ANTERIORES A LA FECHA DE EXPEDICION DEL

CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS EXPEDIDO

POR LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION y como consecuencia:  Haber cumplido la sanción para la fecha programada para posesión e inicio de ejercicio del empleo y por tanto estar habilitada en este aspecto para el ejercicio de un empleo en el Ministerio de Defensa

Nacional (inc. 1 art. 48 del DL 1790 (sic) de 2000), y  Registrar ese antecedente disciplinario de la sanción cumplida en los cinco años anteriores a la fecha de expedición del certificado de antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación, y la norma especial aplicable a los empleos del Ministerio de Defensa Nacional, exige como requisito para posesión no registrar antecedentes disciplinarios (num. 6 art. 48 DL 1792 de 2000 conc. inc. 4 art. 174 Ley 734 de 2002)”.

2. INTERROGANTE El Ministro presenta a la Sala el siguiente interrogante: “¿Es viable jurídicamente dar posesión en un empleo de la planta de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, a una persona que registre un antecedente disciplinario dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha del certificado expedido por la Procuraduría General de la Nación, así la sanción haya sido cumplida, teniendo en cuenta que el artículo 48 del Decreto 1792 de 2000, exige como requisito para la posesión ‘No registrar antecedentes judiciales o disciplinarios’?”

3. CONSIDERACIONES 3.1 El punto específico de la aclaración.

La aclaración de la segunda respuesta del Concepto No. 1868 de 18 de diciembre de 2007, plantea concretamente el caso de si una persona que ha sido sancionada dentro de los cinco (5) años anteriores a la expedición del certificado de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación y ya ha cumplido la sanción, puede ser posesionada en un cargo de la planta de personal

civil del Ministerio de Defensa Nacional, en atención a que el artículo 48-6 del decreto ley 1792 de 2000, referente al estatuto de dicho personal, establece como requisito para la posesión el de “no registrar antecedentes judiciales o disciplinarios”. La Sala ha revisado nuevamente el tema y encuentra que esta solicitud de aclaración constituye una oportunidad para hacer algunas precisiones al mencionado Concepto, en cuanto se refiere a la exigencia de no registrar antecedentes disciplinarios mediante el certificado expedido por la Procuraduría General de la Nación. 3.2 La acreditación de no registrar antecedentes disciplinarios. En primer lugar conviene citar el texto completo del artículo 174 del Código Disciplinario Unico: “Artículo 174.- Registro de sanciones.- Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes. El funcionario competente para adoptar la decisión a que se refiere el inciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el parágrafo 1º del artículo 38 de este Código, deberá comunicar su contenido al Procurador General de la Nación en el formato diseñado para el efecto, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo

correspondiente. La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. Cuando se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, se certificarán todas las anotaciones que figuren en el registro” (Destaca la Sala). Como se indicó en el Concepto respecto del inciso final de la norma transcrita, la Corte Constitucional lo declaró condicionalmente exequible, mediante la sentencia C-1066 del 3 de diciembre de 2002, en la forma siguiente: “en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento”. Así las cosas, frente al certificado expedido por la Procuraduría General de la Nación, se pueden presentar las siguientes situaciones: 1) Que las sanciones o inhabilidades registradas se encuentren vigentes al momento de la expedición del mismo. 2) Que las sanciones registradas en el certificado no se encuentren vigentes por haberse cumplido, pero la providencia que las impuso se ejecutorió dentro de los cinco (5) años anteriores a la expedición del certificado. En este caso el “antecedente disciplinario” está vigente aunque la sanción no lo esté. 3) Que cuando el desempeño del cargo requiera ausencia total de antecedentes,

aparezcan también las sanciones e inhabilidades impuestas con anterioridad a los cinco (5) años que cubre el certificado. En consecuencia, se observa que la regla contenida en el numeral 6º del artículo 48 del decreto ley 1792 de 2000 implica que si en el certificado de la Procuraduría aparece una sanción impuesta dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, así se haya cumplido dicha sanción, esta situación constituye un “antecedente disciplinario” y por tanto no es dable posesionar en el cargo a la persona designada. En este punto la Sala debe precisar lo expresado en el acápite 3.2 de la parte considerativa del Concepto 1868, en donde se dijo que: “Si la inhabilidad no está vigente, la persona podría posesionarse en cuanto a este aspecto se refiere, pues se considera que carece de antecedentes disciplinarios…”, ya que se puede prestar a equívocos. En efecto, se aclara que la anterior afirmación es cierta bajo la condición de que la inhabilidad no esté registrada, pues si ella aparece en el certificado debe considerarse como “antecedente disciplinario” lo cual conduce a la imposibilidad de que el designado tome posesión. De igual manera, es oportuno dar alcance a la siguiente afirmación contenida en el mismo acápite: “el citado numeral 6º no crea por sí mismo una inhabilidad nueva, sino que se refiere a las vigentes”, en el sentido de que ciertamente dicho numeral no establece una nueva inhabilidad, pero sí constituye una prohibición, un impedimento, para posesionarse en el cargo de la planta de personal civil del Ministerio de Defensa, para el cual se le haya nombrado.

LA SALA RESPONDE No es viable jurídicamente dar posesión en un empleo de la planta de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, a una persona que registre un antecedente disciplinario dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de expedición del certificado de la Procuraduría General de la Nación, así la sanción ya haya sido cumplida. Transcríbase al señor Ministro de Defensa Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

WILLIAM ZAMBRANO CETINA GUSTAVO APONTE SANTOS Presidente de la Sala

ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO LUIS FERNANDO ALVAREZ

JARAMILLO

JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala