CE-11001-03-06-000-2008-00071-00(C)-2008

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - No existe ante acto administrativo que define la competencia. No puede discutirse la legalidad de acto administrativo que define la competencia En el presente caso no se configura realmente un conflicto negativo de competencias puesto que ha sido reiterada la doctrina de la Sala al afirmar que cuando existe un acto administrativo en firme relativo a la competencia, no puede entrar a conocer del asunto planteado, dado que no es competente para dejar sin efectos decisiones administrativas que gozan de presunción de legalidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la inexistencia de conflicto cuando la competencia está definida por acto administrativo, se remite al auto 2004-01489 de 14 de julio de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación numero: 11001-03-06-000-2008-00071-00(C)

Actor: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas planteado por la Contraloría General de la Republica frente a la Contraloría de Santander.

I.- ANTECEDENTES La doctora Caroline Deyanira Urrego Moreno, actuando en nombre y representación de la Contraloría General de la República, solicita: “PRIMERA.- Que el H. Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante sentencia de única instancia defina que la

competencia para avocar el conocimiento del antecedente radicado bajo el No. IE45336 del 24 de noviembre 2005 (expediente No. 2007 – 093) relacionado con recursos cedidos a entidades territoriales, corresponde a la CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER y no a la

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

SEGUNDA.- Que en consecuencia, se disponga el traslado del antecedente radicado bajo el No. IE45336 del 24 de noviembre de 2005 (expediente No. 2007 – 093) a la CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER. “ La Contraloría General fundamenta su solicitud en los siguientes hechos, que la Sala transcribe textualmente: “1.- Mediante oficio 205IE39148 del 7-10-2005, la doctora Amparo Rojas Rojas, Directora Vigilancia de la Contraloría Delegada del Sector Social, informa a la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, que se adelantó Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral modalidad especial a Sorteos Extraordinarios Asociados Cia Ltda.. – En liquidación vigencia 2004 y le traslada el formato debidamente diligenciado del Hallazgo Fiscal (folios 177 y 178) por no transferir total y oportunamente el valor correspondiente al 12% de los ingresos brutos de los sorteos efectuados durante las vigencias 2001, 2002, 2003 y 2004 y por no transferir el impuesto a ganadores (17%) del sorteo del 30 de septiembre de 2003.

2.- El 29 de noviembre de 2007, la Dirección de Investigaciones profiere Auto No. 1532, por el cual se ordena el archivo del antecedente No. IE45336 y se ordena dar traslado por competencia. En la parte resolutiva resuelve inhibirse de iniciar acción fiscal y en su artículo segundo ordena “el traslado por competencia a cada una de las Contralorías Departamentales y del Distrito Capital”, que tienen la calidad de socios de la Sociedad Auditada. En su artículo tercero comunicar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que realicen las acciones de su competencia. (Folios 258 – 277) 3.- El 5 de diciembre de 2007, mediante oficio 2007EE69776 la Dirección de Investigaciones remite el expediente al Contralor Departamental de Santander. (Folio 278)

4. El 10 de enero de 2008, la Contraloría Departamental de Santander – Contraloría Delegada, Oficina de Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva y Sancionatorios, profiere auto en el que resuelve remitir por competencia a la Contraloría General de la República las diligencias radicadas con el No. 2007-093. (Folios 279 a 283)

5. El 25 de abril se remite a la Oficina Jurídica para que profiera concepto y el 20 de mayo de 2008 se remite al Grupo de Defensa Judicial de la Oficina Jurídica para que inicie la acción que corresponde ante esa Honorable

Corporación."

II. COMPETENCIA Al tenor de lo dispuesto por el artículo 4o. de la ley 954 del 27 de abril de 2005 – que adiciona el artículo 33 del Código Contencioso Administrativocorresponde a

la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conocer y definir los conflictos de competencias administrativas en los cuales por lo menos una de las partes es un organismo del orden nacional.

III. TRAMITE Por Secretaría se procedió a la fijación en lista el 10 de septiembre de 2008, por el término de tres días, con el fin de que las partes y las personas que tuvieren interés en el asunto presentaran sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 del C.C.A.

El expediente pasó al Despacho el 15 de septiembre y una vez revisado para elaborar proyecto de decisión, se advirtió que los socios de la Sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados Cía Ltda., así como las contralorías Departamentales y del Distrito Capital a las que corresponde la vigilancia fiscal sobre dichos socios públicos, eran partes interesadas en este asunto, razón por la cual, con el fin de procurar el cumplimiento de las garantías constitucionales, se ordenó mediante auto del 18 de septiembre de 2008 comunicarles la existencia de este conflicto para que presentaran los respectivos alegatos y consideraciones que estimaran procedentes. Para el efecto, se fijó nuevamente en lista del 29 de septiembre al 1 de octubre de 2008. Cumplido el auto anterior, el expediente regresó al Despacho el 3 de octubre siguiente. En suma, intervinieron como partes interesadas, la Contraloría Departamental de Santander, la Contraloría General de la República, la Lotería del Cauca, la Lotería de Boyacá, la Contraloría Departamental del Quindío y la Superintendencia de

Salud, en los siguientes términos:

1. La Contraloría Departamental de Santander manifiesta que el elemento esencial que determina la competencia para adelantar un proceso de responsabilidad fiscal es la naturaleza de los dineros públicos afectados. Que tratándose de recursos del orden nacional el control debe ser asumido por la Contraloría General y que si son del orden territorial, el control debe ser ejercido por las contralorías Territoriales.

Señaló que los recursos de los monopolios rentísticos vienen cedidos por la Nación, sin importar a que título pasan al ente territorial o si entran o no a su patrimonio. Que, además, de conformidad con el art. 54 de la ley 643 de 2001, su control fiscal debe ser ejercido por el órgano de control que vigila al administrador del monopolio, de acuerdo con las normas especiales sobre la materia. Que en consecuencia, como en el caso concreto el administrador del monopolio rentístico es SORTEOS EXTRAORDINARIOS ASOCIADOS CIA. LIMITADA - EN LIQUIDACION, sociedad pública que ha sido auditada por la Contraloría General, corresponde también a ésta el control fiscal del monopolio. Sostuvo que la Contraloría General de la República mediante la resolución No. 05282 de 2001 determinó que el control fiscal de la mencionada sociedad pública debía ejercerla ella misma a través de la Delegada para el sector Social. Agregó que en idéntico sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto No. 1007 de 1997 y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dentro del conflicto No. 043 del 22 de abril de 2003, teniendo en cuenta que se

trata de una sociedad de carácter supradepartamental. Concluye afirmando que es preocupante la posición de la Contraloría General, si se tiene en cuenta la inminente caducidad de la acción fiscal, por la antigüedad de los hechos que la sustentan. (fls. 287 a 291, c.1)

2. La Contraloría General de la República reitera lo expuesto en la solicitud de definición del conflicto. Sostiene que la determinación del ente de control fiscal competente para la vigilancia se determina por la naturaleza de los recursos públicos sobre la cual recae. Que para este caso los recursos pertenecen a las entidades territoriales, y por tanto, en principio sería la contraloría territorial respectiva la competente, puesto que los hallazgos encontrados hacen referencia a “la no transferencia total y oportuna del valor correspondiente al 12% de los ingresos brutos de los sorteos efectuados durante las vigencias 2001, 2002, 2003 y 2004 y por no transferir el impuesto a ganadores (17%) del sorteo del 30 de septiembre de 2003, recursos que tienen como destino un fondo creado por los entes territoriales … quienes como titulares de los recursos los administran a través de un fondo creado por éstos, para ser ejecutados e invertidos en su jurisdicción”.

Agrega que existen decisiones tanto de la Oficina Jurídica de la Contraloría General, como del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado que se han pronunciado en distintos sentidos sobre este problema, lo que exige una aclaración definitiva por la Sala de Consulta y Servicio Civil, dado que no existe norma que regule la situación planteada.

3. La Lotería del Cauca considera que la Contraloría General de la República es la entidad que debe adelantar los procesos fiscales puesto que los recursos de la sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados Cía Ltda. – en Liquidación, eran el producto de las ventas de una persona jurídica distinta de los socios miembros. De igual forma por razones de economía procesal, ya que resulta impensable que los 26 departamentos que participaron en dicha sociedad sean los encargados por conducto de sus contralorías de ejercer el control fiscal de una sola sociedad. (fls. 335 a 337, c.1)

4. La Lotería de Boyacá expresa que “las rentas cedidas de monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar, no son tributos a ser transferidos por el Estado a las entidades territoriales, sino una clasificación especial de ingresos de una actividad monopolística que se haya bajo su titularidad exclusiva, que como tal y no obstante hallarse cedidas sus rentas a las entidades territoriales, no pierde su naturaleza de ser entregadas por la Nación a dichos entes territoriales, lo cual lo asimila a recursos exógenos cuyo control fiscal debe ser adelantado por la Contraloría General de la República. En tal sentido, por estar bajo la titularidad del Estado el Monopolio Rentístico de juegos de suerte y azar y no reglada la competencia para el control del ente fiscalizador, en estos casos, lo procedente y garante de los intereses del orden superior (pues se trata de recursos que no han sido destinados como lo dispone el ordenamiento legal, a la salud de los asociados), será que la Contraloría General de la Nación, aboque (sic) la competencia prevalente y verifique el contexto en el cual ha de indagarse la

omisión en el pago de las obligaciones aducidas.” Agrega que no puede desconocerse que la sociedad de la cual hizo parte la Lotería de Boyacá estaba integrada por varias loterías del país que conforman una suma de intereses sobre recursos para la salud como lo establece la ley 643 de 2001, cuyo control debe ser garantizado por el máximo ente fiscalizador como lo es la Contraloría General. (fls. 338 a 341, c.1)

5. La Contraloría Departamental del Quindío manifiesta que es claro para ese ente de control que no existe una norma o ley que determine el órgano que debe fiscalizar entidades como Sorteos Extraordinarios Asociados Cía. Ltda. – en Liquidación, pero que también es cierto que la Contraloría General de la República ha venido ejerciendo esa competencia con fundamento en la interpretación dada a las leyes 128 de 1994 y 643 de 2001 y al decreto ley 267 de 2000, atribuyéndosela mediante la resolución orgánica No. 05282 de 2001.

Añade que el Consejo de Estado al dirimir el conflicto de competencias No. 1021 del 22 de abril de 2003, en un caso similar declaró que la competente para ejercer el control fiscal de la sociedad LOTTO LOTIN, era la Contraloría General de la República. Que de igual forma para este caso, si bien los recursos de la salud del departamento del Quindío fueron los afectados, la entidad que originó el detrimento es de orden supradepartamental, la cual debe ser fiscalizada por el máximo órgano de control. Finalmente agrega que por las razones expuestas, esa Contraloría consideró no ser competente para adelantar la correspondiente investigación, por lo que hizo la

devolución del asunto a la oficina de origen. (fls. 329 a 334, 370 a 375, y 378 a 381, c.1)

6. La Superintendencia de Salud considera que “la situación fáctica que dio lugar al conflicto de competencia debe ser resuelta teniendo en cuenta que el único dueño del monopolio es el Estado, ello en virtud a que la Constitución Política autoriza los monopolios pero como arbitrios rentísticos, en los cuales hay una reserva de explotación en cabeza del Estado, con el fin de obtener una fuente de ingresos que permite atender sus obligaciones en razón a su responsabilidad social; y que además, es la Contraloría General de la República (CGR) el máximo órgano de control fiscal del Estado, quien vigila la gestión fiscal tanto de la administración como de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación (Artículo 267 de la Constitución Política) Aunado a lo anterior, cabe mencionar que el artículo 54 de la Ley 643 de 2001, señala que los recursos del monopolio son públicos y están sujetos a control fiscal, el cual es precisamente ejercido por el órgano de control que vigile al administrador del monopolio.” (fls. 383 a 390, c.1)

IV. CONSIDERACIONES El Decreto Ley 267 de 2000, por el cual se expidieron normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, dispuso en su artículo 30 que “para garantizar el adecuado ejercicio de las funciones, facultades y actividades del control fiscal señaladas en la Constitución, las leyes y las demás normas, y para lograr un alto desarrollo del nivel técnico del ejercicio de las

mismas, la Contraloría General de la República agrupará por sectores a los sujetos de control fiscal, de acuerdo con el ámbito en el cual desarrollan sus actividades de gestión pública, prestación de servicios, funciones administrativas o regulativas, producción de bienes o actividades comerciales, económicas y financieras.” En desarrollo de este mandato, la Contraloría General de la República expidió la Resolución Orgánica 5282 del 20 de noviembre de 20015, cuyo artículo 6º dispuso: “Art. 6. Corresponde a la Contraloría Delegada para el Sector Social, ejercer el control fiscal a las siguientes entidades: (…)

Subsector salud: (…) Sorteos Extraordinarios Asociados S.A. Bogotá” Lo expuesto llevaría a concluir que en el presente caso no se configura realmente un conflicto negativo de competencias puesto que ha sido reiterada la doctrina de la Sala al afirmar que cuando existe un acto administrativo en firme relativo a la competencia, no puede entrar a conocer del asunto planteado, dado que no es 5 La resolución 5282 de 2001, expedida por la Contraloría General de la República se encuentra demandada ante la Sección Primera del Consejo de Estado Exp. 11001-03-24-000-2002-00444-01 y se encuentra a la fecha al despacho para fallo. competente para dejar sin efectos decisiones administrativas que gozan de presunción de legalidad.

Al respecto se dijo concretamente6: “Esta Sala se ha referido en varias oportunidades a los requisitos de configuración de los conflictos de competencias administrativas susceptibles de ser resueltos a través del trámite establecido en el artículo 4° de la Ley 954 de 2005, y ha dicho que se presentan cuando dos entidades manifiestan,

su competencia o incompetencia para conocer o llevar a cabo determinadas actuaciones previas al acto administrativo. Se advierte entonces que el conflicto debe plantearse al inicio de la actuación con el fin de que la entidad competente avoque su conocimiento, y por consiguiente, no se configura cuando se hayan expedido actos administrativos definitivos relativos al objeto de la disputa.7” (Subrayas de la Sala) Sin embargo, la Sala considera que en el caso “sub-exámine”, se trata de una situación particular. En efecto, si bien mediante la Resolución Orgánica 5282 del 20 de noviembre de 2001, la Contraloría General de la República se declaró competente para llevar a cabo el control fiscal sobre la Sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados y Cía. Ltda., en Liquidación, en relación con los asuntos objeto del trámite concreto propuestos a consideración de la Sala, no ha producido un acto administrativo que defina la competencia, razón por la cual la Sala debe decidir al respecto. Así, aunque la mencionada Resolución Orgánica se encuentra demandada ante la Sección Primera de esta Corporación y pendiente de fallo en la misma, hasta tanto haya una decisión definitiva en firme, goza de la presunción de validez propia de los actos administrativos, razón por la cual debe dársele plena eficacia. En consecuencia, en cumplimiento del mandato general contenido en la misma, el órgano competente para adelantar la vigilancia y el control fiscal de la Sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados y Cía. Ltda., en Liquidación, es la Contraloría General de la República. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de

Estado, RESUELVE: PRIMERO: Declárese a la Contraloría General de la República, competente para ejercer la vigilancia y control fiscal de la sociedad SORTEOS EXTRAORDINARIOS ASOCIADOS CIA. LTDA., EN LIQUIDACION, en el asunto objeto del presente conflicto de competencia. 6 Providencia del 29 de noviembre de 2007. Conflicto de competencias administrativas entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – Fogafin y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Expediente No.

11001030500020070008300. Consejero Ponente: Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. 7 - Providencia del 14 de julio de 2005. Conflicto de competencias administrativas planteado por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil frente a la Superintendencia de Puertos y Transportes. Expediente No. 11001030500020040148900. Consejero Ponente: Dr. Luis Fernando Alvarez Jaramillo. - Providencia del 2 de diciembre de 2005. Solicitud de definición de competencias administrativas presentada por la Corporación Autónoma Regional del Atlántico contra el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla. Expediente No. 110010306000200500010 00.

Consejero Ponente: Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Solicitud de definición de competencias administrativas presentada MALTERIA TROPICAL S.A.. Expediente No. 110010306000200600002

00. Consejero Ponente: Dr. Enrique José Arboleda Perdomo.

SEGUNDO: Comuníquese esta decisión a la Contraloría General de la República, a la Contraloría Departamental de Santander, a los socios de Sorteos Extraordinarios Asociados Cía Ltda., así como a las Contralorías Departamentales y del Distrito Capital a las que corresponde la vigilancia fiscal sobre dichos socios públicos.

TERCERO: Reconócese personería al Dr. Jaime López Reyes, como apoderado de la Contraloría de Santander; a la Dra. Carolina Deyanira Urrego Moreno, como apoderada de la Contraloría General de la República; a la doctora Marisol Ramos Niño, como apoderada de la Contraloría del Quindío; a la doctora Edith Milena Cabezas Hurtado como apoderada de la Lotería del Cauca, al doctor Germán Alexander Aranguren Amaya, como apoderado de la Lotería de Boyacá; y a la doctora Karina Vence Peláez, como apoderada de la Superintendencia de Salud.

COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO GUSTAVO E. APONTE SANTOS Presidente de la Sala

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO WILLIAM ZAMBRANO CETINA

JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala