CE-11001-03-06-000-2008-00085-00(1932)-2008

PROCESO DE CONTRATACION ESTATAL - La administración no tiene competencia para resolver conflictos Sobre este asunto, es necesario precisar desde ahora, que las competencias de las autoridades y en general de los servidores públicos, deben estar conferidas expresamente por la Constitución y la ley, conforme lo establece el artículo 121 del ordenamiento superior y que a dichas competencias y solo a ellas, se circunscribe el ejercicio del empleo público. En este sentido, y revisada tanto la ley 1150 de 2007 como la ley 80 de 1993, estatuto de la contratación pública, se constata que ni el artículo 4º de éste, que enumera los derechos y deberes de las entidades estatales, ni el artículo 29, sobre el principio de responsabilidad, y las demás normas de dicho estatuto que otorgan atribuciones a las entidades contratantes, les confieren competencia para dirimir conflictos expresos o tácitos entre proponentes en un proceso de contratación. RECHAZO DE OFERTA - Las ofertas rechazadas deben considerarse como parámetros de comparación con las otras ofertas / CAUSALES DE RECHAZO DE OFERTA - Ocurrencia simultánea / PLIEGO DE CONDICIONES - Valor normativo Cuando una propuesta ha sido rechazada por alguna de las causales establecidas en el pliego de condiciones, con la ocurrencia de esa sola causal basta para retirarla, pero es claro que las propuestas rechazadas deben seguir teniéndose en cuenta como parámetros de comparación de las causales de rechazo frente a las otras ofertas, en especial cuando se han previsto causales de ocurrencia simultanea que interrelacionan las ofertas, como ocurre en el caso consultado. La

razón jurídica de lo anterior consiste en que el hecho del rechazo de la oferta no altera su naturaleza como propuesta dentro del proceso y que tampoco el rechazo tiene el efecto de desconocer su existencia. La Sala advierte que cuando existen causales de rechazo que involucran la comparación de dos o más propuestas de manera objetiva y simultánea, como es la hipótesis bajo estudio, no es de recibo aplicar la causal tan solo a la propuesta donde primero apareció o la que decida en forma subjetiva la administración, desechándola respecto de las otras, pues si así fuera, se estaría violando el pliego de condiciones, dado que la causal invocada obliga necesariamente a verificar todas las ofertas, para determinar si hay proponentes participando simultáneamente en varias de ellas. De otra parte, esta causal de rechazo tiene valor normativo y se incluye en el pliego, expresamente, para lograr transparencia e igualdad en la contratación.

Nota de Relatoría: sobre el valor normativo del pliego de condiciones, se cita la sentencia T-154 de 1998, Corte Constitucional.

CONTRATACION ESTATAL - Funcionario responsable. Se presume la buena fe de los proponentes / FRAUDE EN LA CONTRATACION ESTATALAutoridades competentes para investigar La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección es del jefe o representante de la entidad estatal y en tal virtud le compete velar porque la contratación se lleve a cabo con el pleno cumplimiento del ordenamiento legal y la debida aplicación del principio de transparencia, pero sin que ello signifique que está obligado a presumir las motivaciones de los proponentes, por cuanto tal obligación no se encuentra dentro

de sus competencias asignadas por la ley. Si el responsable de un proceso de contratación advierte que existe un indicio que haga sospechar intenciones fraudulentas de algún proponente en el proceso, es su deber legal comunicarlo a las autoridades competentes (Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación o Contraloría General de la República) a fin de que éstas, en cumplimiento del respectivo mandato constitucional y legal, realicen las investigaciones pertinentes.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio OAJ-0410 de 18 de diciembre de 2008.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación numero: 11001-03-06-000-2008-00085-00(1932)

Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Referencia: CONTRATACIÓN ESTATAL.

Aplicación simultánea de una causal de rechazo a dos propuestas. Incompetencia de la entidad contratante para dirimir conflictos entre los proponentes. El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Fabio Valencia Cossio, formula a la Sala una consulta acerca de la viabilidad jurídica de aplicar una misma causal de rechazo del pliego de condiciones, de forma objetiva y simultánea a dos propuestas dentro de un proceso de contratación mediante la modalidad de selección abreviada, así como sobre la conducta a seguir por la entidad contratante al advertir los casos de posible conflicto interno o presunta mala fe de

alguno de los proponentes.

1. ANTECEDENTES El Ministerio del Interior y de Justicia, mediante la Resolución No. 2474 del 29 de agosto de 2008, ordenó la apertura de un proceso de selección abreviada, para contratar el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años, de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional.

Manifiesta el Ministro: “El día 20 de octubre de la presente anualidad, conforme al cronograma del proceso, con sus respectivas ampliaciones previamente publicadas en el SECOP, se llevó a cabo la audiencia de cierre para la recepción de propuestas, presentándose tres uniones temporales: -UT A: Integrada por EBC S.A., CL Ltda., CB Ltda., RS, SB Ltda.

-UT B: Integrada por UE S.A., EG Ltda. -UT C: Integrada por EBC S.A. SV Ltda. CB Ltda. Es de anotar que la hora de cierre se programó para las cuatro de la tarde (4:00 p.m.) del día jueves 20 de octubre de 2008, faltando cinco minutos para dicha hora, llegó al Ministerio un documento vía fax, presuntamente suscrito por el Señor XXY en la que se expresa: “CONFIERO PODER ESPECIAL A ZZ CON C.C. … DE … PARA

RETIRAR LA PROPUESTA PRESENTADA POR LA UNIÓN TEMPORAL

A EN EL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA”.

Tal como consta en el Acta de Cierre, se dejó plasmado por parte del

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, la no aceptación del documento enviado vía Fax, por no contar con los requisitos formales del poder consagrados en el Código de Procedimiento Civil, para que ostente la correspondiente validez”. Señala el Ministro que se presentó una discrepancia con motivo del mencionado retiro, entre dos de los integrantes de dicha unión temporal y que un peritazgo técnico determinó que la firma que aparecía en el fax no se identificaba con las firmas de esa persona utilizadas como patrones de comparación. De otra parte, expresa el Ministro que el Comité Evaluador Jurídico de las propuestas, dentro del término fijado por el pliego de condiciones para evaluar, rechazó las propuestas presentadas por la UT A y la UT C por cuanto aparecen como integrantes de estas uniones temporales las sociedades EBC S.A. y CB Ltda. y el pliego de condiciones establece como causal de rechazo en el numeral 2.13.3 la “Presentación de varias ofertas por el mismo proponente, por sí o por interpuesta persona (en consorcio, unión temporal o individualmente)”. Finalmente, hace referencia a dos informes de la Procuraduría General de la Nación del 14 y 24 de noviembre de 2008 y un oficio del Director del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción del 18 del mismo mes y año, que contienen análisis y recomendaciones sobre este proceso de contratación.

2. INTERROGANTES “1. ¿Debe el Ministerio decidir el conflicto presentado entre las Uniones Temporales A y C, como requisito para determinar la adjudicación o declaratoria de desierto del proceso?

2. ¿Una vez rechazada una propuesta por alguna de las causales consagradas en el pliego de condiciones, es obligatorio seguir considerando la oferta rechazada como parámetro para determinar la aplicación de las causales de rechazo respecto a las demás ofertas? 3. ¿Es obligatoria la aplicación de todas y cada una de las causales de rechazo con respecto de cada una de las propuestas presentadas dentro de un proceso de selección, o por el sólo hecho de configurarse una causal que la (sic) excluya a uno de los proponentes, no es necesario entrar a analizar las demás? 4. ¿Debe el Ministerio determinar en un momento dado que la intención de un proponente al presentar su propuesta es provocar el rechazo de otra propuesta? En caso afirmativo ¿en qué eventos lo podría hacer?”

3. CONSIDERACIONES 3.1 Observación preliminar.

La Sala estima necesario indicar, como lo ha hecho en otras oportunidades, que si bien en la consulta se hace referencia a un proceso de contratación en concreto, su análisis se realiza de modo general y en consecuencia, con base en la información aportada, absuelve los interrogantes en forma abstracta, y circunscrita a los temas planteados. 3.2 La competencia de la entidad estatal en el proceso de contratación no contempla la de decidir conflictos presentados entre los proponentes. La consulta indaga si el Ministerio debe decidir el conflicto presentado entre dos uniones temporales como requisito para determinar la adjudicación o la declaratoria de desierto del proceso de contratación. Sobre este asunto, es necesario precisar desde ahora, que las competencias de las autoridades y en general de los servidores públicos, deben estar conferidas

expresamente por la Constitución y la ley, conforme lo establece el artículo 121 del ordenamiento superior1 y que a dichas competencias y solo a ellas, se circunscribe el ejercicio del empleo público. En este sentido, y revisada tanto la ley 1150 de 2007 como la ley 80 de 1993, estatuto de la contratación pública, se constata que ni el artículo 4º de éste, que enumera los derechos y deberes de las entidades estatales, ni el artículo 29, sobre el principio de responsabilidad, y las demás normas de dicho estatuto que otorgan atribuciones a las entidades contratantes, les confieren competencia para dirimir conflictos expresos o tácitos entre proponentes en un proceso de contratación. De otra parte, se encuentra que en la etapa precontractual, el artículo 24 de la ley, referente al principio de transparencia, establece que para la adjudicación o la declaratoria de desierto del proceso de selección del contratista, se debe observar la adecuada motivación de los actos administrativos y ejercer “sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley”. Este mandato delimita claramente el quehacer del funcionario responsable del proceso quien debe centrarse en evitar las desviaciones y abusos de poder, lo cual impide involucrarse en los eventuales conflictos que se susciten entre los proponentes. “Artículo 24.- Del principio de transparencia.- En virtud de este principio: (…)

7. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma 1 Constitución Política.- “Artículo 121.- Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas

de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.

8. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto. (…)” (Destaca la Sala).

Igualmente, el numeral 3° del parágrafo 2° del artículo segundo de la ley 1150 de 2007, sobre la actividad del contratante oficial en los procesos de contratación estatuye: “Artículo 2o. De las modalidades de selección.- (…) Parágrafo 2o. El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2o del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas: (…)

3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. (…)” 3.3 El análisis de las causales de rechazo de propuestas contempladas en los pliegos de condiciones.

Se pregunta si una vez rechazada una propuesta por estar incursa en alguna causal de rechazo, se debe continuar teniéndola en cuenta para determinar la existencia de causales de rechazo en las otras ofertas, y si es necesario considerar

todas las causales respecto de cada propuesta o si la circunstancia de configurarse una causal, releva de analizar la ocurrencia de las demás. Sobre el particular, se debe observar que cuando una propuesta ha sido rechazada por alguna de las causales establecidas en el pliego de condiciones, con la ocurrencia de esa sola causal basta para retirarla, pero es claro que las propuestas rechazadas deben seguir teniéndose en cuenta como parámetros de comparación de las causales de rechazo frente a las otras ofertas, en especial cuando se han previsto causales de ocurrencia simultánea que interrelacionan las ofertas, como ocurre en el caso consultado. La razón jurídica de lo anterior consiste en que el hecho del rechazo de la oferta no altera su naturaleza como propuesta dentro del proceso y que tampoco el rechazo tiene el efecto de desconocer su existencia. La Sala advierte que cuando existen causales de rechazo que involucran la comparación de dos o más propuestas de manera objetiva y simultánea, como es la hipótesis bajo estudio, no es de recibo aplicar la causal tan solo a la propuesta donde primero apareció o la que decida en forma subjetiva la administración, desechándola respecto de las otras, pues si así fuera, se estaría violando el pliego de condiciones, dado que la causal invocada obliga necesariamente a verificar todas las ofertas, para determinar si hay proponentes participando simultáneamente en varias de ellas. De otra parte, esta causal de rechazo tiene valor normativo y se incluye en el pliego, expresamente, para lograr transparencia2 e igualdad en la contratación. Sobre el valor normativo del pliego de condiciones, la Corte Constitucional,

mediante la sentencia T-154 del 28 de abril de 1998, expresó: “Debe tenerse en cuenta que los pliegos de condiciones constituyen una pieza especialmente importante en el proceso de contratación porque en ella se seleccionan y consignan las exigencias y condiciones técnicas, económicas y jurídicas que se exigen a los licitantes y que reflejan la voluntad del organismo estatal, teniendo en cuenta el objeto y naturaleza del contrato respectivo. Por razón de su sustancia eminentemente contractual se entiende que los pliegos de condiciones constituyen la "ley del contrato", (…)”. Es claro entonces, que en el proceso de selección que sirve de causa a la presente consulta, se advierte que dos de las uniones temporales que participaron en el mismo, tenían en forma simultánea algunos integrantes comunes, lo cual evidentemente se enmarca en la causal de rechazo de las propuestas número 2.13.3 del pliego de condiciones que previó como tal la ”Presentación de varias ofertas por el mismo proponente, por sí o por interpuesta persona (en consorcio, unión temporal o individualmente)”, y en consecuencia, ésta era aplicable a ambas uniones temporales. En este evento, no podría pretenderse que el rechazo se decretara sólo respecto de una de las uniones temporales y no de la otra, pues su efecto sería desconocer el contenido mismo de la causal de rechazo, lo cual constituiría una forma de afectar la transparencia y la igualdad que deben observarse en todo proceso contractual3. 2 En la sentencia C-429 del 4 de septiembre de 1997 la Corte Constitucional indicó sobre el principio de transparencia: “(…) la necesidad de rodear de condiciones de transparencia e

imparcialidad a la función administrativa juega un papel determinante como factor de legitimidad en el proceso de contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya que señala las condiciones mínimas para el acceso a la contratación, constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y particular. Y, tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte en una condición inexcusable que dirige la acción estatal”. 3 Este evento difiere claramente de las situaciones consagradas en los literales g) y h) del numeral 1º del artículo 8º de la ley 80 de 1993, referentes a causales de inhabilidad para licitar y contratar, por razón de vínculo o parentesco con una persona que, por sí o mediante una sociedad de la cual sea representante legal o socia, haya presentado con anterioridad, de manera formal y seria, una propuesta para la misma licitación. Dicen así los mencionados literales: “Artículo 8º.- De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.- 1º) Son inhábiles para participar en licitaciones o (concursos) y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o (concurso). h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma

3.4 La actuación de la entidad estatal cuando advierta conducta presuntamente irregular de un proponente en el proceso de contratación. La consulta inquiere si es obligatorio para la entidad estatal contratante determinar si la intención de un proponente, al presentar su propuesta, es provocar el rechazo de otra propuesta. Al respecto, es oportuno señalar que de acuerdo con el artículo 83 de la Constitución, la buena fe se presume en todas las gestiones que adelanten los particulares ante las autoridades públicas, y el artículo 5º numeral 2º de la ley 80 de 1993 dispone que es deber de los contratistas, de manera general, obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y entrabamientos. Por su parte, las actuaciones de las autoridades deben ceñirse también a los postulados de la buena fe, conforme al citado artículo superior, y el artículo 26 numeral 4º 4del estatuto contractual, sobre el principio de responsabilidad, impone que las actuaciones de los servidores públicos estén presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. Ahora bien, la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección es del jefe o representante de la entidad estatal, según el artículo 26 numeral 5º5 del estatuto, y en tal virtud le compete velar porque la contratación se lleve a cabo con el pleno cumplimiento del ordenamiento legal y la debida aplicación del principio de transparencia, pero sin que ello signifique que está obligado a presumir las motivaciones de los proponentes, por cuanto tal

obligación no se encuentra dentro de sus competencias asignadas por la ley. Empero, si el responsable del proceso advierte que existe un indicio que haga sospechar intenciones fraudulentas, es su deber legal comunicarlo a las autoridades competentes (Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación o Contraloría General de la República) a fin de que éstas, en cumplimiento del respectivo mandato constitucional y legal, realicen las investigaciones pertinentes. Si de estas investigaciones “se demuestra que el acto (de adjudicación) se obtuvo por medios ilegales, éste podrá ser revocado” de conformidad con el artículo 9 de la ley 1150 de 2007. LA SALA RESPONDE licitación o (concurso). (…)” (Destaca la Sala). Cabe anotar que la expresión “concurso“ fue derogada por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007 y que estos dos literales fueron reglamentados por el artículo 4º del decreto 679 de 1994. 4 “Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: (…) 4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. (…)” 5 “Artículo 26 (…) 5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los

organismos de control y vigilancia de la misma. (…)”

1. La administración no tiene competencia para decidir los conflictos que se presenten entre participantes en un proceso de contratación. 2 y 3. Cuando una propuesta ha sido rechazada por alguna de las causales establecidas en el pliego de condiciones, con la ocurrencia de esa sola causal basta para retirarla, pero es claro que las propuestas rechazadas deben seguir teniéndose en cuenta como parámetros de comparación de las causales de rechazo frente a las otras ofertas, en especial cuando se han previsto causales de ocurrencia simultanea que interrelacionan las ofertas, como ocurre en el caso consultado.

4. Si el responsable de un proceso de contratación advierte que existe un indicio que haga sospechar intenciones fraudulentas de algún proponente en el proceso, es su deber legal comunicarlo a las autoridades competentes (Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación o Contraloría General de la República) a fin de que éstas, en cumplimiento del respectivo mandato constitucional y legal, realicen las investigaciones pertinentes.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO GUSTAVO APONTE

SANTOS Presidente de la Sala

ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO WILLIAM ZAMBRANO

CETINA

JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala