CE-11001-03-06-000-2009-00025-00(1950)-2009

INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN CARRERA DE SERVIDORES PUBLICOS EN PROVISIONALIDAD – Beneficiarios. Permanencia ininterrumpida en el cargo. Alcance Sólo se beneficiarán del A.L. 01 de 2008, quienes “continúen desempeñando” el mismo cargo desde su posesión hasta la fecha de la inscripción extraordinaria, condición que se considera razonable y proporcionada, incluso favorable, frente a la excepción a ellos otorgada de no participar en un concurso público fundado en el mérito, para mantener el empleo. A lo anterior debe agregarse que la norma constitucional bajo estudio al emplear la palabra “continúen”, subjuntivo del verbo “continuar” que significa “proseguir lo comenzado” y en su segunda acepción “durar, permanecer”, reiteró el propósito expresado de valerse de la experiencia que se adquiere con la permanencia en el mismo cargo, circunstancia que habilita a quien ha permanecido ininterrumpidamente en él a beneficiarse de la consecuencia jurídica prevista en el A.L. 01 de 2008. No obstante, la Sala advierte que es menester analizar en cada caso la descripción funcional del respectivo cargo con el fin de determinar la realidad de la permanencia, pues pueden presentarse eventos de diferente naturaleza, como cambios en la planta de cargos de la entidad o en su nomenclatura, modificación de la naturaleza jurídica de las entidades públicas, reformas constitucionales o legales, que afecten la parte orgánica y estructural del empleo, sin que en verdad pueda afirmarse que la persona que aspira a ingresar a la carrera por virtud de lo expuesto por el A.L. 01

de 2008 esté ocupando un cargo distinto a aquel que se encontraba desempeñando a la fecha de publicación de la ley 909 de 2004. Las reglas que integran el supuesto jurídico explicado en precedencia, se aplican también a los sistemas especiales y específicos de carrera, de acuerdo con la parte final del primer inciso del A.L. 01 de 2008, que dispone: “Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 52 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 / DECRETO LEY 2845 DE 1984 / DECRETO REGLAMENTARIO 1057 DE 1985 – ARTICULOS 10

Y 11 / LEY 49 DE 1993 / LEY 181 DE 1995 / DECRETO LEY 1228 DE 1995 / LEY 845 DE 2003 / CODIGO CIVIL – ARTICULOS 637 / CODIGO CIVIL – ARTICULOS 638 / CODIGO CIVIL – ARTICULOS 649 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 98 / LEY 1445 DE 2011 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-06-000-2009-00025-00(1950)

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Referencia: FUNCION PUBLICA - ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008

La Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, Dra. Elizabeth Rodríguez Taylor, previa narración de los antecedentes que dieron origen al Acto Legislativo No. 01 de 2008, así como de las modificaciones que se produjeron respecto del texto aprobado en primera vuelta, consulta a la Sala los temas que más adelante se sintetizan relacionados con dicha norma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. ACLARACIÓN PREVIA.

Como lo ha manifestado en otras oportunidades, la Sala advierte que la consulta está referida a la interpretación de una norma constitucional que se encuentra vigente y, por lo mismo, su análisis se realiza de modo general con el fin de absolver los interrogantes en forma abstracta, circunscrito a los temas planteados, sin que ello signifique referencia alguna a una actuación particular y concreta. Igualmente, es preciso señalar que de conformidad con las atribuciones que la Constitución Política confiere a esta Sala (Artículo 2371), el concepto que en términos generales se emite tiene el propósito de orientar a la Administración y, en consecuencia, debe entenderse sin perjuicio de las decisiones judiciales que las autoridades competentes adopten cuando el asunto sea objeto de controversia judicial, como es el caso del Acto Legislativo No. 01 de 2008, respecto del cual cursan varias demandas ante la Corte Constitucional2, así como acciones de tutela. Igualmente, el concepto no se extiende al juzgamiento de actos administrativos, como quiera que la función de la Sala no es jurisdiccional, sino consultiva.

2. EL OBJETO DE LA CONSULTA.

Los temas que debe analizar la Sala están referidos al Acto Legislativo No. 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”3, cuyo artículo 1 es del siguiente tenor: “Artículo 1. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: ‘Parágrafo transitorio. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos

de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. 1 En concordancia con los artículos 38, numeral 1, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), y 98 del Código Contencioso Administrativo. 2 Según la información obtenida por la Sala en la Secretaría de la Corte. Incluso en la demanda radicada bajo el expediente No. D – 7616, el Procurador General de la Nación rindió concepto solicitando la declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada, con efectos retroactivos al 26 de diciembre de 2008. 3 Publicado en el Diario Oficial N. 47.214 del 26 de diciembre de 2008. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular’”. De esta manera, las disposiciones del Acto Legislativo No. 01 de 2008 (en adelante A.L. 01 de 2008) pasan a integrar transitoriamente el artículo 125 de la Constitución Política, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del Acto Legislativo No. 1 de 2003. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido”. Como puede apreciarse, el A.L. 01 de de 2008 no es una norma aislada de nuestro ordenamiento jurídico sino que hace parte de la Constitución Política y, por lo mismo, para fijar su contenido y alcance debe acudirse a la técnica especial de la hermenéutica constitucional, según se explica a continuación.

3. METODOLOGÍA PROPUESTA.

La interpretación de las normas constitucionales, según lo enseña la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debe partir de los principios de unidad y eficacia constitucional, prelación del derecho sustancial, concordancia con los precedentes judiciales y observancia de la realidad social4. Igualmente, en caso de contradicción entre

normas constitucionales deberá procurarse su armonización, considerando los valores, principios y reglas que en ellas se expresan5. Precisado lo anterior, y con el fin de conservar el carácter general de este concepto la Sala agrupará por temas las preguntas formuladas, para proceder de este modo a su respuesta.

4. TEMAS SOMETIDOS A CONSULTA. 4.1 La existencia y vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2008.

El A.L. 01 de 2008, dispone en su artículo 2: “El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación”, la cual se realizó el 26 de diciembre de 2008 en el Diario Oficial N. 47.214. No obstante, el texto publicado incluye las palabras que a continuación se resaltan:

“PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 01 DE 2008

(Diciembre 26) (Segunda Vuelta) Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política El Congreso de Colombia 4 SOLA, Juan Vicente. Control judicial de Constitucionalidad. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 2001. Página 75. 5 Sentencia C – 1287 de 2001.

DECRETA:”6

Puesto de presente lo anterior, la consulta formulada a la Sala inquiere sobre si los yerros cometidos en la publicación inicial del A.L. 01 de 2008, inciden sobre su existencia y vigencia. Con el fin de emitir una respuesta, lo primero que debe mencionarse es que con posterioridad a dicha publicación, y a la radicación de la consulta (4 de marzo de 2009), el Presidente de la República expidió el decreto número 681 del 6 de marzo de 2009,

publicado en el Diario Oficial 47.283 del mismo día, “por el cual se corrige un yerro en el título del Acto Legislativo número 01 de 26 de diciembre de 2008, por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”. En los considerandos del citado decreto se menciona la certificación expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes que acompaña el “Oficio S.G.2. 77/2009 de fecha 23 de enero de 2009”, en donde se expone que por un “error involuntario en la digitación” se incluyó en el texto remitido a la Presidencia de la República las expresiones “‘Proyecto de Acto Legislativo’ y ‘(Segunda Vuelta)’ cuando la denominación correcta ha debido ser Acto Legislativo por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”. (Negrilla y paréntesis textuales). Seguidamente, el decreto 681 cita como sustento para su expedición el artículo 45 de la ley 4 de 1913, que establece: “Artículo 45. Los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicarán, y deberán ser modificados por los respectivos funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador”. Así las cosas, el decreto 681 dispone lo siguiente: “Artículo 1. Corríjese el título del Acto Legislativo número 01 de 26 de diciembre de 2008, ‘por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política’, que fue publicado así: Proyecto de Acto Legislativo

número 01 26 diciembre 2008 (Segunda vuelta) ‘por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política’, el cual quedará así: Acto Legislativo número 01 de 26 diciembre de 2008 ‘Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política’ Artículo 2. Publíquese en el Diario Oficial el Acto Legislativo número 01 de 26 de diciembre de 2008, ‘por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política’, con la corrección que se establece en el presente decreto. Artículo 3. El presente decreto deberá entenderse incorporado al Acto Legislativo 01 de 26 de diciembre de 2008, ‘por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la constitución política’, a partir de la fecha de su publicación. Publíquese y cúmplase”. (Negrilla y paréntesis textuales). En tal medida, debe indicarse que el decreto 681 de 2009 enmendó los yerros en el texto del A.L. 01 de 2008, acto administrativo7 que goza de la presunción de legalidad y produce efectos jurídicos mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6 Mayúsculas y paréntesis textuales. Negrilla de la Sala. 7 El decreto 681 de 2009 fue dictado con base en el artículo 189 num. 10 de la Constitución Política, según el cual corresponde al Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa “Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento”, y el artículo 45 de la ley 4 de 1913. Por tanto, las citadas disposiciones permiten

establecer con claridad que las facultades ejercidas por el Gobierno Nacional al expedir el mencionado decreto son estrictamente administrativas, conferidas por la Constitución Política y expresamente por la ley, y no de carácter legislativo. Así lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado. Cfr., entre otras, sección primera, sentencia del 8 de mayo de 2008, radicación número: 11001-03-24-000-2004-00332-01. Como se aprecia, la corrección consistió en: a) suprimir la expresión “proyecto de”, habida cuenta que, según la certificación expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes, la reforma ya había sido aprobada por el Congreso en las dos vueltas exigidas por la Constitución y, por tanto, ya era Acto Legislativo, no proyecto de acto legislativo y, b) suprimir la expresión “segunda vuelta”. Igualmente, dispone que dicha corrección debe entenderse desde la fecha de publicación inicial del A.L. 01 de 2008, esto es, el 26 de diciembre de 2008. Sobre el alcance y efectos de la facultad administrativa descrita, la Corte Constitucional señaló en la sentencia C – 520 de 1998, lo siguiente: “3.4. Es evidente que a esta Corporación no le corresponde subsanar los errores caligráficos o tipográficos que presenten las leyes que son sometidas a su análisis. (…) 3.5. Lo anterior no obsta para que se haga uso del mecanismo idóneo para enmendar los textos legales cuando ellos presentan errores caligráficos o tipográficos que puedan alterar su sentido real, tal como sucede en el caso en

estudio, cual es la publicación de la ley con la corrección del error o la expedición de un decreto que ponga de presente el error y su correspondiente corrección -los cuales no afectan la vigencia y validez de la inicialmente publicada-, actuaciones que le corresponde ejecutar al Presidente de la República, porque a él le está atribuida la función de promulgación de las leyes (artículo 189, numeral 10 de la Constitución)”. (Resalta la Sala, paréntesis textual). Ahora bien, si eventualmente se llegara a considerar que la expedición de un decreto de corrección de yerros referido al título del A.L. 01 de 2008, constituye un vicio de trámite del mismo, la autoridad judicial competente para declararlo es la Corte Constitucional de conformidad con el artículo 241 numeral 1 de la Constitución Política (en adelante C.P.), y mientras ello no ocurra, el A.L. 01 de 2008 continuará produciendo efectos. La Sala considera oportuno recordar un antecedente similar al que ahora se consulta, acontecido con el Acto Legislativo 01 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, el cual también fue publicado inicialmente con las expresiones “proyecto de” y “segunda vuelta”. Mediante sentencia C – 178 de 2007, la Corte Constitucional declaró exequible el Acto Legislativo 01 de 2005, por el supuesto vicio de trámite aludido en precedencia, en consideración a los argumentos que se resumen a continuación:

1. La corrección del yerro respeta la voluntad expresa del Congreso de la República y apunta a asegurar que dicha voluntad, definitiva en razón de la conclusión de la formación

del Acto Legislativo, no sea calificada con palabras que le darían un carácter provisional y adverso a lo efectivamente decidido por el reformador de la Constitución.

2. Al Presidente no le compete sancionar y objetar los proyectos de Acto Legislativo. La voluntad del Congreso como reformador de la Constitución se forma de manera autónoma sin que se requiera la concurrencia de la voluntad del Ejecutivo. En la sentencia C-208 de 2005, la Corte señaló al respecto8: “El artículo 157-4 de la Constitución, exige que para que un proyecto sea ley debe haber obtenido la sanción del Gobierno. Esta posibilidad no se da en el caso de los actos legislativos pues el artículo 375, específico de las reformas constitucionales, no supedita su entrada en vigencia a la sanción del ejecutivo, ni autoriza a éste para objetarlas”.9 8 Reiterándose así las tesis expuestas en las sentencias C-222 de 1997 y C-543 de 1998, entre otras. 9 La sentencia C-208 de 2005, agrega que los Actos Legislativos mediante los cuales el Congreso reforma la Constitución no requieren de sanción presidencial, porque las decisiones de la voluntad constituyente no pueden, por su misma naturaleza, quedar subordinadas a la aquiescencia de ningún poder constituído, salvo la competencia estricta y precisa atribuída a la Corte para efectos del control formal.// No hay, por tanto, violación de las disposiciones constitucionales que consagran la sanción de las leyes y, por ende, del artículo 196 del Reglamento del Congreso, aplicable solamente a los proyectos de ley.”

En atención a las consideraciones anteriores, la Sala RESPONDE: “1. Los yerros cometidos en el texto promulgado al incluirse las palabras ‘Proyecto’ y ‘(Segunda Vuelta)’, tienen incidencia en la existencia y vigencia del Acto Legislativo? ¿EI acto legislativo integra con fuerza vinculante el ordenamiento jurídico a partir del 26 de diciembre de 2008, de conformidad con la publicación que se hizo en el Diario Oficial No. 47.214 del 26 de diciembre de 2008?” Los yerros cometidos en la publicación del Acto Legislativo No. 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, fueron corregidos por el decreto 681 del 6 de marzo de 2009, por lo que no tienen incidencia en su existencia y vigencia. El Acto Legislativo No. 01 de 2008 rige a partir de su promulgación, por expresa disposición del artículo 2 del mismo, esto es, a partir del 26 de diciembre de 2008, fecha en la que fue publicado en el Diario Oficial 47.214, y desde la cual integra con fuerza vinculante el ordenamiento jurídico colombiano. 4.2 Contenido y alcance del Acto Legislativo No. 01 de 2008 frente a los servidores públicos nombrados en provisionalidad o encargo en cargos de carrera. Como de manera evidente se advierte del texto transcrito en el punto 2 de este concepto, el A.L. 01 de 2008 adiciona transitoriamente el artículo 125 de la Constitución Política, significándose entonces que no es una norma aislada sino que hace parte del ordenamiento

constitucional. De esta manera, en virtud del principio de unidad (o integridad) constitucional, las normas de ese rango deben ser interpretadas como un todo en búsqueda de la armonía de sentido10. Ello permite “obtener un entendimiento sistemático y coherente del estatuto fundamental”11. 4.2.1. Principios y valores que se reflejan en el artículo 125 de la C.P. frente al A.L. 01 de 2008: Siguiendo los precedentes judiciales emanados de la Corte Constitucional, el artículo 125 de la C.P. establece como principio general que los empleos en las entidades y órganos del Estado deben proveerse por el sistema de carrera, de donde se sigue que el ingreso a los mismos debe fundarse en el mérito y las calidades de los aspirantes, expresados a través de un concurso público12. El mérito como fundamento de los aludidos concursos, es el reflejo de superiores valores13 y principios14 constitucionales como son la justicia, la igualdad (que también es un principio y un derecho) y la participación, así como el respeto a la dignidad humana y el 10 SOLA, Juan Vicente. Op. Cit. 11 Sentencia C – 1287 de 2001. En el mismo sentido, la sentencia C – 112 de 1996 que sobre el tema señaló: “Todo ordenamiento jurídico presupone una lógica interna que se soporta en el supuesto de la ‘racionalidad del legislador’, supuesto que señala que aquel, en cuanto tal no se contradice, lo que implica que el intérprete debe asumir como ‘pauta o directriz interpretativa’, el carácter sistemático y coherente que se presume del ordenamiento objeto de estudio. //

Sobre este presupuesto, el intérprete (…) al analizar de manera sistemática un determinado ordenamiento jurídico, valga decir, al pretender desarrollar un ejercicio dirigido a entender correctamente un determinado precepto normativo, debe proceder a relacionarlo con todos los demás del ordenamiento”. 12 Cfr., entre otras sentencias de la Corte Constitucional, C – 317 de 1995, C306 de 1995, T – 384 y C – 1230 de 2005, C – 211 y C - 315 de 2007. 13 “Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico y pueden tener consagración explícita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organización política”.Sobre el concepto de valores y principios constitucionales la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades. Cfr. Entre otras, las sentencias T406 de 1992, C-546 de 1992, T079 de 1995, C445 de 1999, C-690 de 1996 y C-126 de 1998. 14 “Los principios constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional”. Ibídem. trabajo, respectivamente (Preámbulo y artículo 1 de la C.P.). Tales valores y principios se concretan normativamente, no sólo en el citado artículo 125, sino en los artículos 40,

numeral 715 y 20916 de la C.P. Sobre el particular, la Corte puntualizó en la sentencia C – 753 de 2008, lo siguiente: “Los contornos de esta facultad [regular la carrera administrativa], según la jurisprudencia, están delimitados por tres objetivos fundamentales a saber: i) La búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio público, ya que la administración debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional empleando el concurso de méritos como regla general para el ingreso a la carrera administrativa; ii) La garantía de la igualdad de oportunidades, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 40-7 de la Carta todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas; y iii) La protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la Carta, pues esta Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado17 18 En este orden de ideas, para la Corte estos objetivos constituyen la “ratio iuris” de la carrera administrativa, razón por la cual la carrera administrativa constituye el “pilar fundamental de la estructura organizacional del Estado”19, como un principio de orden superior orientado a la realización de los más altos principios del Estado social y constitucional de derecho, tales como la igualdad, la transparencia e imparcialidad, eficiencia y eficacia de la administración pública, la prevalencia del interés general, así como la garantía de los derechos al trabajo y todas las garantías laborales, tales como la igualdad de

oportunidades, la estabilidad en el empleo, el libre acceso a cargos públicos, y el respeto de los derechos subjetivos mínimos”. (Cursiva, paréntesis y pie de página textuales. Subraya la Sala). Con pleno conocimiento de los precedentes jurisprudenciales referidos, el Congreso de la República tramitó el proyecto de Acto Legislativo 259 de 2008 Cámara (que se convirtió, luego de su aprobación, en el A.L. 01 de 2008), según puede apreciarse en la exposición de motivos presentada el 12 de marzo de 2008 ante la Secretaría General de la Cámara de Representantes20, cuyos apartes más dicientes se transcriben: “Sin embargo, ese ideal21 no ha logrado materializarse por muchas razones ente las que destacamos la inexistencia de un régimen de transición que permitiera que personas que han venido prestando sus servicios satisfactoriamente, durante un buen tiempo, puedan inscribirse sin presentar concurso público. // Si bien es cierto que algunas normas pretendieron dar una protección especial a los empleados provisionales, también los es que la Corte Constitucional reiterativamente ha considerado que en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Política no es posible obviar el concurso para acceder a la carrera y tampoco se pueden establecer condiciones más ventajosas para este personal frente a los demás aspirantes…”. (Resalta la Sala). 15 “Artículo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos,

por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse…” 16 “Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…” 17Ver entre otras, las sentencias T-419/92 y C-479/92. 18 Sentencia C-517 de 2002, ver también C-1230 del 2005. 19 Sentencia C-1230 del 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 20 Gaceta del Congreso No. 78 del 13 de marzo de 2008. 21 Refiriéndose a los principios y valores que se materializan en el artículo 125 de la C.P., sistema que se admite es el ideal. De esta manera, los autores del acto legislativo señalan que la finalidad del mismo es: “Consagrar un régimen de transición que respete el derecho a miles de servidores públicos que desde hace 3, 10, 15 o más años, han venido desempeñando con responsabilidad un cargo de carrera así no hubieran concursado, es decir, los que se pretende es permitir la inscripción extraordinaria para quienes actualmente tengan vinculación laboral…”22. (Ibídem) Por tanto, la adición que del artículo 125 de la C.P. hizo el A.L. 01 de 2008, busca a través de una típica regla de derecho23 solucionar una situación de hecho que ha venido prolongándose en el tiempo, como es la de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera24. Tal solución es la que se refleja en el primer inciso

de la citada norma, según pasa a explicarse, advirtiendo que la interpretación de la misma se realizará de manera restrictiva dado su carácter de regla excepcional25 y transitoria. 4.2.2. La regla de derecho excepcional del primer inciso del A.L. 01 de 2008: Como toda norma jurídica, en ésta se identifica un supuesto y una consecuencia jurídica26, así: Supuesto jurídico: Es complejo pues se predica de i) Los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004, estuviesen ocupando “cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera”; ii) siempre y cuando, a) “cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo” y, b) “que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera”; Consecuencia jurídica: También es compleja, pues comprende una parte sustancial y una instrumental. Desde el punto de vista sustantivo, significa que por disposición constitucional las personas que se encuentren en la hipótesis descrita por la norma adquieren el derecho a que se les inscriba de manera extraordinaria en la carrera administrativa. La consecuencia instrumental de la hipótesis normativa, es que durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del A.L. 01 de 2008, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a tales servidores. Refiriéndose a relación entre el supuesto jurídico y su consecuencia, la norma agrega que

“Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera”. (Subraya la Sala) 22 La finalidad transcrita se mantiene inmodificable durante todo el trámite legislativo, como puede apreciarse en las Gacetas del Congreso números 168, 248, 257, 292, 515, 582, 738 y 794, todas del 2008. 23 Entiéndase por regla las disposiciones jurídicas en las que se “define, en forma general y abstracta, un supuesto de hecho y se determina la consecuencia o consecuenci