CE-11001-03-06-000-2009-00030-00(C)-2009

FONDOS DE PENSIONES - Cumplen función pública porque administran contribuciones parafiscales / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - Su administración constituye función pública / PROTECCION S.A. - Cumple función administrativa porque administra contribuciones parafiscales y reconoce y paga pensiones / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - Lo son los aportes y cotizaciones a la seguridad social El elemento definitorio para la aseveración de que el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCION S.A. es de carácter privado, pero desarrolla funciones públicas administrativas, se fundamenta en que ese fondo privado recauda y administra contribuciones parafiscales, constituidas por las cotizaciones de los empleados y los aportes de los empleadores para las pensiones, y adicionalmente, reconoce y paga dichas pensiones, las cuales se inscriben dentro del Sistema de Seguridad Social Integral, que de acuerdo con lo establecido por el artículo 48 de la Constitución, se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. De acuerdo con la jurisprudencia, el recaudo y la administración de contribuciones parafiscales, como son los aportes y cotizaciones a la seguridad social, ya sean de pensiones o de salud, constituyen ejercicio de funciones públicas administrativas, ya que tales contribuciones son gravámenes obligatorios de naturaleza pública, derivados de la soberanía impositiva del legislador, regulados igualmente por éste en cuanto a su manejo y destinación, y sujetos a la vigilancia de los organismos públicos de control.

NOTA DE RELATORIA: Se remite a la sentencia C-037 de 2003. Corte Constitucional, que señala que la administración de contribuciones parafiscales en

general significa el ejercicio de funciones públicas. CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Puede ser promovido por una persona interesada en el trámite La solicitud de definición de los conflictos de competencias no necesariamente debe ser planteada por una de las entidades involucradas sino que puede ser promovida a iniciativa de la persona interesada, en este caso, la señora María del Socorro Hernández Bueno, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 33 del C.C.A., adicionado por el artículo 4º de la ley 954 de 2005. SEGURIDAD SOCIAL - Derecho fundamental y servicio público. Relevancia / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Relevancia A manera de premisa a este análisis, resulta necesario destacar la enorme importancia que tiene la seguridad social como derecho fundamental y servicio público desarrollado tanto por entidades públicas como privadas, bajo la dirección y control del Estado, dada la gran incidencia de las prestaciones que se derivan de ella, en la vida y la protección de las personas y las familias, de modo que debe ser garantizada siempre su adecuada y oportuna operatividad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la relevancia del derecho a la seguridad social, se remite a la sentencia C-125 de 2000, Corte Constitucional.

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Entre Fonprecon y Protección S.A. / FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA FONPRECON - Entidad competente para resolver solicitud de pensión de jubilación. Negligencia en el trámite de traslado de afiliado / PENSIONES - Responsabilidad de entidades administradoras en traslado de

afiliados / ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONESResponsabilidad en el traslado de afiliados La Sala encuentra, con base en los antecedentes expuestos y la actuación cumplida, que en el presente caso se configura un conflicto negativo de competencias, en la medida en que tanto FONPRECON como PROTECCION S.A. declaran que no son competentes para efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora María del Socorro Hernández Bueno. La solicitud de traslado obedecía fundamentalmente al deseo de la señora Hernández Bueno de afiliarse al régimen pensional de prima media con prestación definida, y beneficiarse del régimen de transición, ejerciendo la facultad reconocida por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-1024 de 2004 que declaró exequible la parte final del literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la ley 797 de 2003, en el sentido de que el empleado o trabajador que se haya afiliado al régimen de ahorro individual, puede pasarse al de prima media y acogerse, si le es aplicable, al régimen de transición. (…) En esta actuación se observa que la señora Hernández Bueno hizo la solicitud de traslado a la nueva administradora, FONPRECON, el 8 de febrero de 2007, es decir con suficiente anticipación a su retiro del cargo ocurrido el 31 de diciembre de 2007. FONPRECON, en oficio del 22 de febrero de 2007, le contestó que procedía a hacer el trámite correspondiente de lo cual se infiere, de acuerdo con la norma acabada de citar, que el traslado debió surtir efectos desde el 1º de abril de 2007.

Sin embargo, tan sólo hasta el 8 de noviembre de 2007, FONPRECON informó a PROTECCION S.A. la decisión de trasladarse de la solicitante. Resulta importante destacar que la Circular 19 de 1998 asigna la responsabilidad del cumplimiento de los términos y disposiciones del procedimiento de traslado de afiliados del sistema general de pensiones a las entidades administradoras, no a los solicitantes. Las circunstancias anteriores explican el por qué no hubo cotizaciones de la señora Hernández Bueno a favor de FONPRECON, antes de su desvinculación del Senado de la República. Pero esto es distinto a sostener que no hubo afiliación a FONPRECON o que la mencionada señora sólo estuvo afiliada a éste tres días, en calidad de no cotizante para pensión y que su estado es “inactivo”, como dice la certificación de FONPRECON del 19 de junio de 2009, por cuanto de conformidad con lo explicado, se dio aplicación a la Circular No. 19 de 1998 de la Superintendencia Financiera de Colombia, y además, tanto la solicitud de traslado como la aceptación por parte de la administradora anterior, PROTECCION S.A., se produjeron durante la vigencia de la vinculación laboral de la señora Hernández Bueno con el Senado. Adicionalmente, es bueno recordar que aunque el giro de los aportes hechos a PROTECCION se efectuó después del retiro de la señora Hernández Bueno, FONPRECON los recibió y los conserva en la actualidad, según se infiere del oficio de FONPRECON de respuesta al requerimiento, con el cual remite fotocopias de los documentos de traslado de los dineros. En

conclusión, compete a FONPRECON resolver la solicitud de pensión de jubilación de la señora María del Socorro Hernández Bueno, para lo cual debe lógicamente adelantar el estudio de fondo del cumplimiento de los requisitos legales y de distribución de las cuotas partes pensionales de las entidades que estarían obligadas a concurrir al pago de esta prestación social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D. C., dos (2) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 11001-03-06-000-2009-00030-00(C)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Demandado: FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A.

Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas planteado por la señora María del Socorro Hernández Bueno, identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.279.616 de Cali, entre el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON (en adelante FONPRECON) y el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCION S.A. (en adelante PROTECCION S.A.), con la finalidad de establecer cuál de estas dos entidades es la competente para resolver su solicitud de pensión de jubilación.

1. SOLICITUD DE TRAMITE DEL CONFLICTO.

Mediante memorial del 13 de abril de 2009, recibido por la Secretaría de la Sala el 21 del mismo mes y año, la señora María del Socorro Hernández Bueno solicita a la Sala “definir qué entidad entre FONPRECON y PROTECCION S.A., debe

resolver mi solicitud de pensión de jubilación” (folios 1 a 3 Cuaderno 1).

2. ANTECEDENTES.

Con base en los hechos relacionados por la señora María del Socorro Hernández Bueno en el citado memorial (folios 1 a 3), precisados o complementados por los documentos adjuntos a dicho memorial (folios 4 a 20), y teniendo en cuenta la documentación presentada por las partes (folios 28 a 46) ante requerimientos efectuados (folios 26 y 27) en virtud del Auto para mejor proveer dictado por el Consejero Ponente el 2 de junio de 2009 (folio 25), se exponen a continuación, en orden cronológico, los antecedentes y hechos de este conflicto: 1) La señora María del Socorro Hernández Bueno nació en Cali el 24 de octubre de 1953 (folios 1 y 4) , es decir, que en el momento actual tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad, y laboró en el sector público durante veintiséis (26) años, cinco (5) meses y veintiocho (28) días, tiempo en el cual prestó sus servicios al Departamento del Valle del Cauca, a la Cámara de Representantes y al Senado de la República, según afirma en el memorial de solicitud de solución del conflicto (folios 1 a 3). 2) La mencionada señora se afilió al Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCION S.A. el 1º de enero de 2004, estando al servicio de la Cámara de Representantes (folios 29 a 31). 3) El 8 de febrero de 2007 la señora Hernández Bueno solicitó al Fondo de

Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON, “su afiliación a esa entidad, y que procedieran a comunicar a la Tesorería del Senado para que hiciera efectivo los descuentos correspondientes y los pusiera a disposición de dicho Fondo”, de acuerdo con lo expuesto por el doctor León Darío Trujillo, apoderado de la señora Hernández Bueno. 4) En la petición de traslado de PROTECCION S.A. a FONPRECON, la señora María del Socorro Hernández manifestó su decisión de retirarse del régimen de ahorro individual con solidaridad y acogerse al régimen solidario de prima media con prestación definida, para beneficiarse del régimen de transición, como lo expresó en el memorial de solicitud de solución del conflicto: “y como quiera que me cobija el régimen de transición, tengo derecho a que se me reconozca la pensión de jubilación, pues, además, soy mayor de 50 años y tengo más de 20 años de servicios “ (folio 1). 5) El 22 de febrero de 2007, mediante oficio DPE-320 No. 0918, el doctor Jesús Alberto Ramos Herrera, Jefe de la División de Prestaciones Económicas de FONPRECON, informó a la peticionaria, respecto de su solicitud de traslado al régimen de prima media con prestación definida, que se requería la aceptación de la anterior administradora de pensiones y el diligenciamiento de un formulario por parte del empleador para empezar a efectuarle los descuentos por nómina (folio 20). 6) El 8 de noviembre de 2007, en comunicación DPE-320-2662, el Jefe de la

División de Prestaciones Económicas de FONPRECON, le informó a PROTECCION S.A., que la señora Hernández Bueno había decidido afiliarse a FONPRECON solicitándole el concepto sobre el traslado, y pidiéndole que si era procedente, realizara la transferencia de los aportes (folio 43). 7) El 19 de diciembre de 2007, por medio del oficio 1050010-156291, la doctora Liliana Betancur Uribe, Ejecutiva Jurídica de PROTECCION S.A., le comunicó al Jefe de la División de Prestaciones Económicas de FONPRECON, que dicha Administradora de Pensiones había determinado que la solicitud de traslado hacia FONPRECON era viable, y por tanto, consignaría los respectivos aportes en la cuenta bancaria de esta entidad “tal y como usted lo requiere” (folios 18 y 19). 8) La peticionaria, “laboró al servicio del Senado de la República hasta el día 31 de diciembre de 2007”, según lo manifestó su apoderado en los derechos de petición dirigidos a PROTECCION S.A. el 27 de octubre de 2008 y el 4 de febrero de 2009 (folios 8 y 10, respectivamente). 9) El 19 de febrero de 2008 PROTECCION S.A. trasladó a FONPRECON los aportes correspondientes a la señora Hernández Bueno por un valor de siete millones cuatrocientos treinta y tres mil novecientos veinte pesos ($7.433.920), conforme se señala en las comunicaciones de PROTECCION S.A. No. 1035030158681 de ese día a FONPRECON, con copia de la consignación y la relación de

los afiliados trasladados (folios 44 a 46), No. 1035030-023233 del 8 de septiembre de 2008 a la señora Hernández Bueno (folio 32) y No. 1035060-50012 del 6 de febrero de 2009 a su apoderado (folio 39). Cabe señalar que en estas dos últimas comunicaciones, al igual que en la carta de respuesta de PROTECCION S.A. al requerimiento (folios 29 y 30), se dice que en febrero de 2008 se radicó la solicitud de traslado, la cual fue aprobada por PROTECCION S.A. el 18 de febrero de 2008, pero, como se advierte en los hechos anteriores, FONPRECON le informó sobre la decisión de la afiliada de trasladarse y solicitó el respectivo concepto en carta del 8 de noviembre de 2007, recibida el día 9, y PROTECCION S.A. conceptuó que el traslado era viable el 19 de diciembre de 2007 (Antecedentes Nos. 6 y 7). 10) El 4 de abril de 2008, bajo el radicado No. 313, la peticionaria presentó ante FONPRECON la solicitud de pensión de jubilación, por considerar reunidos los requisitos establecidos en la ley, en cuanto a tiempo de servicio y edad, según se lee en el Auto citado a continuación (folio 6). 11) El 11 de junio de 2008, mediante Auto, FONPRECON estableció que el tiempo de servicio en el sector público acreditado por la señora María del Socorro Hernández Bueno, era de veintiséis (26) años, cinco (5) meses y veintiocho (28)

días, de acuerdo con la siguiente relación: a) En la Gobernación del Cauca (sic): del 10 de febrero de 1970 al 2 de septiembre de 1992: 22 años, 6 meses y 23 días. b) En la Cámara de Representantes: del 9 de diciembre de 2003 al 19 de julio de 2006: 2 años, 7 meses y 11 días. c) En el Senado de la República: del 9 de agosto de 2006 al 2 de diciembre de 2007: 1 año, 3 meses y 24 días. En este Auto FONPRECON expresó lo siguiente: “Que la señora HERNANDEZ BUENO nunca fue afiliada al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República ni cotizó para pensión al mismo, razón por la cual, se procederá a remitir por competencia el expediente No. 22019 de la señora MARIA DEL SOCORRO HERNANDEZ BUENO al Fondo Privado PROTECCION, para que decida según corresponda. Que de acuerdo con lo anterior, corresponde al Fondo Privado PROTECCION o quien haga sus veces, y no al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el estudio y eventual reconocimiento de la prestación solicitada” (folio 7) (Resalta la Sala). Finalmente, FONPRECON resolvió: “Artículo único.- Ordenar la remisión del expediente No. 22019 de la señora MARIA DEL SOCORRO HERNANDEZ BUENO al Fondo Privado PROTECCION para que decida según como corresponda, atendiendo lo dispuesto en la parte motiva del presente proveído” (folio 7). (Resalta la

Sala). 12) El 17 de julio de 2008, mediante oficio DPE 2822 No. 4647, la doctora Luz Elena Mateus Galindo, Jefe (E) de la División de Prestaciones Económicas de FONPRECON, remitió a PROTECCION S.A. el correspondiente expediente “para que esa entidad resuelva según su competencia, el reconocimiento de la pensión solicitada” (folio 5). 13) El 17 de octubre de 2008, por medio del oficio DPE 3644 No. 7118, la doctora Luz Elena Mateus Galindo, Jefe (E) de la División de Prestaciones Económicas de FONPRECON, respondió a la peticionaria de manera negativa, una nueva solicitud de reconocimiento de la pensión, radicada el 29 de septiembre de 2008, aduciendo lo siguiente: “Ahora bien, debemos precisar que si bien el Fondo de Pensiones PROTECCION mediante oficio No. 1035030-158681 del 19 de febrero de 2008, informó a esta Entidad el traslado del saldo de la cuenta individual a su nombre por un valor de $7.433.952 a nombre de FONPRECON, no significa con esto que FONPRECON sea la Entidad competente para el estudio de la prestación, pues reiteramos, la afiliación a esta Entidad no se formalizó, pues durante su vinculación en la Cámara de Representantes todos los aportes se giraron al Fondo de Pensiones PROTECCION, Entidad que deberá solicitar el traslado de dichos aportes para el estudio de su solicitud” (folio 17). (Negrillas de la Sala). 14) El 21 de octubre de 2008 el apoderado de la señora Hernández Bueno,

presentó a PROTECCION S.A. un derecho de petición para que se le entregara a él o se le devolviera a FONPRECON el expediente de dicha señora, para el trámite de su pensión de jubilación (folios 33 a 35). 15) Ante la negativa de FONPRECON relacionada en el Antecedente No. 13, el 27 de octubre de 2008 el apoderado de la peticionaria dirigió un derecho de petición a PROTECCION S.A. para el reconocimiento de la pensión de su poderdante (folios 8 y 9). 16) El 20 de noviembre de 2008, mediante el oficio No.1050010-40010, PROTECCION S.A., respondió el anterior derecho de petición indicando que dicha sociedad administradora aprobó el 18 de febrero de 2008 la solicitud de traslado de la señora María del Socorro Hernández Bueno a FONPRECON y le giró a éste, el 19 de febrero de 2008, la suma de $7.433.920 correspondiente a los aportes y rendimientos acreditados en su cuenta de ahorro individual. Citó el artículo 14 del decreto 692 de 19941 y agregó: “… la única entidad obligada a reconocer y pagar la pensión de vejez es el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, entidad donde se encuentra válidamente afiliada la señora Hernández Bueno y a donde Protección S.A. trasladó los aportes efectuados durante su permanencia en el Fondo de Pensiones Obligatorias” (folio 12) (Negrillas de la Sala). 17) El 4 de febrero de 2009 el apoderado de la peticionaria, dirigió un nuevo

derecho de petición a PROTECCION S.A. para el reconocimiento de la pensión de su representada. Adujo que FONPRECON había manifestado en la carta del 17 de octubre de 2008, que no era la entidad encargada de ese reconocimiento y añadió: ”…Reitero, PROTECCION demoró demasiado la respuesta a la solicitud de traslado haciéndolo cuando ya no laboraba, y por consiguiente, no era posible la afiliación y el descuento para esa entidad” (folio 10). 18) El 25 de febrero de 2009, por medio del oficio No. 1050010-52819, PROTECCION S.A., contestó el anterior derecho de petición insistiendo que “PROTECCION S.A. no es la entidad llamada a responder por la pensión de vejez de la señora Hernández Bueno”, con base en la misma argumentación anterior y agregó: “Debe mencionarse que el traslado de la señora Hernández Bueno hacia Fonprecon fue realizado dentro de todos los parámetros establecidos por la Circular 019 de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia y por lo 1 El artículo 14 del decreto 692 de 1994 se encuentra derogado, ya que fue subrogado por el artículo 1º del decreto 1161 de 1994 y este artículo fue derogado expresamente por el artículo 56 del decreto 326 de 1996. tanto no es de recibo la afirmación realizada en la que se manifiesta que como consecuencia de la demora en el traslado, Fonprecon no reconoció la pensión de vejez a su representada” (folio 14) (Destaca la Sala).

3. ACTUACION PROCESAL.

La presente actuación correspondió por reparto al Consejero Gustavo Aponte

Santos (folio 21) y se fijó en lista, por el término de tres (3) días hábiles (folio 22), de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la ley 954 de 2005, durante el cual, según el Informe Secretarial (folio 24), “las partes no presentaron alegatos ni consideraciones”. El Consejero Ponente dictó el 2 de junio de 2009, un Auto para mejor proveer, mediante el cual dispuso que por Secretaría se oficiara a PROTECCION S.A. y a FONPRECON para que enviaran al Despacho toda la información que tales Administradoras poseyeran, en relación con el caso de la señora María del Socorro Hernández Bueno. La doctora Sonia Posada Arias, Jefe del Departamento Jurídico de PROTECCION S.A., mediante oficio No. 1050010-75075 del 10 de junio de 2009, recibido en la Secretaría de la Sala el 25 de los mismos mes y año (folios 29 y 30), contestó el requerimiento anterior. En su respuesta manifestó que la señora María del Socorro Hernández Bueno se afilió a dicho Fondo el 1º de enero de 2004, como vinculación inicial al Sistema General de Pensiones, por cuenta de la Cámara de Representantes, para lo cual adjuntó una fotocopia de la solicitud de vinculación No. 6511722 (folio 31), y agregó lo siguiente: “De otro lado, en relación con el traslado de la señora Hernández Bueno, le comunico que en el mes de febrero de 2008, Fonprecom (sic) radicó

en esta entidad solicitud de traslado de la señora Hernández Bueno, el cual fue aprobado el día 18 de febrero de 2008. Asimismo el traslado de los aportes se efectuó el día 19 de febrero de 2008, por un valor de siete millones cuatrocientos treinta y tres mil novecientos veinte pesos ($7.433.920), tal y como consta en las comunicaciones con radicado No. 1035030-023233 y 1035060-50012, que se anexan”. Adjuntó fotocopias de las citadas comunicaciones: en la primera, de fecha 8 de septiembre de 2008, PROTECCION S.A. le comunicó a la señora María del Socorro Hernández Bueno, que “el 19022008 se trasladó a su nombre por concepto de Pensión Obligatoria por el proceso de traslados al Fondo de Pensiones FONPRECOM (sic) un valor de $7.433.920” (folio 32) y en la segunda, de fecha 6 de febrero de 2009, PROTECCION S.A. le manifestó lo mismo al apoderado de la peticionaria, y señaló : “Fonprecon radicó en nuestra administradora en el mes de febrero de 2008 una solicitud de traslado a su nombre con fecha de radicado 26/12/2007, la cual dando cumplimiento a la Circular Externa No. 19 de la Superintendencia Financiera se procedió a tramitar, finalizando este proceso con la aprobación del traslado el 18 de febrero de 2008” (folio 39) (Negrillas del texto original). Igualmente, PROTECCION S.A. adjuntó a su respuesta una fotocopia de un derecho de petición del apoderado de la señora Hernández Bueno, de fecha 21 de

octubre de 2008 (folios 33 a 35), mediante el cual éste solicitó a la Jefe Bonos Pensionales de PROTECCION S.A., que le entregara a él o le devolviera a FONPRECON el expediente de dicha señora, para el trámite de su pensión de jubilación, con fotocopias de los respectivos anexos consistentes en el Auto de FONPRECON del 11 de junio de 2008, en el cual se ordenó la remisión del expediente (folios 36 y 37), la carta DPE 2822 No. 4647, del 17 de julio de 2008, de FONPRECON a PROTECCION S.A. de envío del expediente de 31 folios, (folio 38), y la Guía crédito No. 1001256043 del 17 de julio de 2008 de Servientrega (folio 40). Por su parte, la doctora Nakarith Posada Romero, Subdirectora de Prestaciones Económicas de FONPRECON, contestó el requerimiento, mediante el oficio SPE400-05288 del 19 de junio de 2009, recibido por la Secretaría de la Sala el 24 de los mismos mes y año, con el cual remitió estos documentos: 1) Una constancia expedida por ella, de fecha 19 de junio de 2009, según la cual la señora María del Socorro Hernández Bueno estuvo afiliada a dicho Fondo en calidad de no cotizante en pensión “a partir del 01 de diciembre de 2007 hasta el 03 de diciembre de 2007 y su estado es INACTIVO” (folio 42). 2) Una fotocopia de la comunicación DPE-320-2662 del 8 de noviembre de 2007

dirigida por el Jefe de la División de Prestaciones Económicas de FONPRECON, a la Dirección General de PROTECCION S.A., mediante la cual le informó que la señora Hernández Bueno decidió afiliarse a FONPRECON para trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, le solicitó conceptuar “si para el caso se dan las condiciones legales para el traslado solicitado” y le indicó un número de cuenta bancaria para, si ello era así, consignara los aportes correspondientes (folio 43). 3) Una fotocopia de la comunicación No. 1035030-158681 del 19 de febrero de 2008 de PROTECCION S.A. a FONPRECON (folio 44), por medio de la cual, de conformidad con la Circular Externa No. 19 de 1998, le remitió los saldos de las cuentas individuales y la información de los afiliados que decidieron trasladarse de PROTECCION a FONPRECON, le informó que la consignación se efectuó el 19 de febrero de 2008 y le anexó dos documentos: a) Una fotocopia de la consignación (folio 45). b) Una fotocopia del reporte de los afiliados trasladados, uno de los cuales era la señora María del Socorro Hernández Bueno, a la cual correspondía la suma de aportes por $7.433.920 (folio 46).

4. PLANTEAMIENTOS DE LA PERSONA SOLICITANTE.

La señora María del Socorro Hernández Bueno, en su memorial de solicitud de solución del conflicto (folios 1 a 3), expresa que tanto FONPRECON como

PROTECCION S.A. lo que han hecho es pasarse “la pelota el uno al otro” y ella, que no tiene ingresos ni posee bienes propios, “está avocada a una situación difícil, por la desidia e inoperancia de dos entes, que administrativamente, me han negado un derecho adquirido desde hace varios meses” (folio 2). Agrega: “…Es más negligente y grave la posición asumida por el Fondo Privado de Pensiones PROTECCION S.A., con sede en la ciudad de Medellín, como quiera que FONPRECON el 17 de julio de 2008 le remitió el expediente en donde se encontraba mi solicitud y documentos para acceder a la pensión de jubilación, y en donde le mencionaba el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, en lugar de enviar a esa H. Corporación el expediente y la solicitud para que se dilucidara la competencia, persistió simplemente en negar lo pedido”.

5. CONSIDERACIONES. 5.1 Competencia de la Sala.

La Sala es competente, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la ley 954 de 2005, para conocer de la presente actuación por plantearse el conflicto de competencias administrativas entre una entidad pública, del orden nacional, a saber, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON, y el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCION S.A., sociedad privada, pero que cumple funciones públicas administrativas2 como pasa a estudiarse. 2 Los conceptos de “función pública” y “funciones públicas administrativas” que se distinguen de las

“funciones públicas judiciales”, fueron precisados por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, (M.P. Alvaro Tafur Galvis), en la cual se clarifica, igualmente, la diferencia entre el ejercicio de “funciones administrativas” y la “prestación de servicios públicos”, cuando esas actividades están en cabeza de particulares. “(…) La Constitución utiliza el término ‘función’ para identificar las actividades del Estado, (art.113 C.P.) así como para determinar las competencias de los diferentes órganos estatales (arts 150, 241, 277 C.P. por ejemplo). Así mismo el artículo 122 señala que ‘no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento’, en tanto que el artículo 212 superior expresa que ‘Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley’. “La Constitución hace referencia a las expresiones ‘función pública’ y ‘funciones públicas’ de manera específica en el capítulo II del título V sobre la organización del Estado, en el que se establecen los principios que rigen el cumplimiento de ‘funciones públicas’ por los servidores públicos. “Cabe recordar, así mismo, que la Constitución califica expresamente como ‘funciones públicas’ la administración de justicia (art. 228 C.P.) y el control fiscal (art. 267 C.P.), en tanto que el artículo 209 se refiere a la ‘función administrativa’ (art. 209 C.P.) especie dentro del género función pública. “Ahora bien, como ya ha señalado esta Corporación, las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas

a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado (Ver sentencia C-563/98 M.P. Carlos Gaviria Díaz y Antonio Barrera Carbonell). “Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125). “Así las cosas, la noción de ‘función pública’ atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. “Empero, debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas (art. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones El elemento definitorio para la aseveración de que el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCION S.A. es de carácter privado, pero desarrolla funciones públicas administrativas3, se fundamenta en que ese fondo privado recauda y administra contribuciones parafiscales, constituidas por las cotizaciones de los

empleados y los aportes de los empleadores para las pensiones4, y adicionalmente, reconoce y paga dichas pensiones, las cuales se inscriben dentro del Sistema de Seguridad Social Integral, que de acuerdo con lo establecido por el artículo 48 de la Constitución, se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. públicas judiciales (art. 118-3)” (Destaca la Sala). 3 El segundo inciso del artículo 210 de la Constitución dispone que “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.