CE-11001-03-06-000-2009-00033-00(1952)-2009

CONTRATO DE CONCESION - Modalidades. Elementos La primera aproximación a la norma transcrita consiste en señalar que la definición del contrato de concesión comprende las tres modalidades del mismo, la de servicio, la de obra y la de bienes públicos, regulándolas por igual. Hay que destacar dos de los diferentes elementos en esta definición, la entrega u otorgamiento de potestades y el objeto concedido. En cuanto al primero de éstos, el vocablo otorgar empleado por la ley designa dos fenómenos jurídicos especialmente importantes, a saber: de una parte que el Estado siempre mantiene la titularidad del bien, obra o servicio concedido, por lo que sólo entrega su utilización o construcción, lo que implica la temporalidad del contrato; y por otra, que le entrega al concesionario las facultades públicas inherentes al objeto y necesarias para su desarrollo, como por ejemplo la posibilidad del cobro de las tasas de peajes en la concesión de obra.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 NUMERAL 4

NAVEGACION AEREA - Concepto / INFRAESTRUCTURA AERONAUTICAConcepto / AERONAUTICA CIVIL - Concepto / TRANSPORTE - Servicio público / TRANSPORTE PUBLICO - Servicios conexos / ACTIVIDAD AEROPORTUARIA - Servicio público De conformidad con el código de Comercio, la “aeronáutica civil” está declarada como “de utilidad pública”, y es sujeto de “inspección, vigilancia y reglamentación por parte del gobierno”. El mismo código define la “infraestructura aeronáutica” como “el conjunto de instalaciones y servicios destinados a facilitar y hacer posible

la navegación aérea, tales como aeródromos, señalamientos, iluminación, ayudas a la navegación, informaciones aeronáuticas, telecomunicaciones, meteorología, aprovisionamiento y reparación de aeronaves.” A su vez, el “aeródromo” es “la superficie destinada a la llegada y salida de aeronaves, incluidos sus equipos e instalaciones”. Las expresiones legales: “conjunto de instalaciones y servicios destinados a facilitar y hacer posible la navegación aérea”, y “superficie… incluidos sus equipos e instalaciones”, ponen de manifiesto que se trata de bienes materiales muebles e inmuebles así como inmateriales que posibilitan el tránsito de carga y pasajeros, organizados inteligentemente para prestar el servicio correspondiente. Cada uno o varios de los bienes que conforman el aeródromo, aisladamente no conseguirían tal específica finalidad. La “navegación aérea” del código de Comercio es el “modo aéreo” del transporte en términos de las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996. La ley 105 de 1993, define el transporte público como “una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector”, y califica su operación como “un servicio público, regulado por el Estado y bajo su control y vigilancia en aras de su calidad, oportunidad y seguridad.” La ley 336 de 1993 establece una especial protección estatal para el transporte; señala que “como servicio público continúa bajo la dirección, regulación y control del Estado”; dispone que el transporte público por “tener el carácter de esencial y regulado, implica la prelación del interés general sobre el particular”; y también define la

“actividad transportadora” como “un conjunto organizado de operaciones” que permite llevar a las personas y a las cosas de un lugar a otro, utilizando uno o varios modos y de acuerdo con las regulaciones de las autoridades competentes. Los “servicios conexos” al de transporte público, están definidos en la ley 336 de 1996. (…) La calificación de “conexos” es suficientemente explícita en cuanto a la forma de relación que une, esos servicios con el de transporte, tal como lo expresa la palabra “conjunto” empleada por las disposiciones legales. Es claro y así lo ha recogido invariablemente el legislador, que el transporte requiere de una organización y de una infraestructura física, tecnológica y de servicios que hagan posible el desplazamiento de las personas y las cosas; y que tal conjunto de bienes y servicios es igualmente sujeto de regulación, vigilancia y control estatales, y su prestación debe ser regular, permanente y continua. No sólo por las definiciones legales que acaban de transcribirse, sino por encajar en la definición del artículo 2º, numeral 3º, de la ley 80 de 1993, transcrito anteriormente, es claro que la actividad aeroportuaria configura un servicio público.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 1773 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 1774 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 1776 / LEY 105 DE 1993 - ARTICULO 3 / LEY 336 DE 1996 - ARTICULO 4 / LEY 336 DE 1996 - ARTICULO 27

CONTRATO DE CONCESION DEL AEROPUERTO EL DORADO - Objeto y características esenciales / AEROPUERTO EL DORADO - Objeto y

características esenciales del contrato de concesión con OPAIN S.A. La descripción del objeto del contrato hace explícito que: a) Comprende un conjunto de actividades, obras y servicios, indispensables para el adecuado desarrollo del transporte aéreo, que no pueden tratarse de manera aislada o independiente y que, además, deben ser prestados de forma general, permanente y continua, como corresponde al interés general ínsito en el servicio público de transporte. b) El concesionario se obliga a “su ejecución completa y oportuna a su costa y riesgo”, es decir, responde por el resultado de la misma, al punto de que una interrupción del servicio de transporte aéreo desde el aeropuerto, por un término igual o superior a 24 horas continuas, es causal para la declaratoria inmediata de la caducidad del contrato. c) La entidad estatal originalmente a cargo del servicio, lo cede, conservando la titularidad y sus atribuciones en materia de regulación, vigilancia y control. Conforme a la ley, no puede concesionar lo referente a la seguridad aérea. d) La remuneración del Concesionario está estructurada en torno al recaudo de los denominados ingresos regulados, no regulados y la explotación comercial. e) Aerocivil recibe el 46.16% de estos ingresos brutos, los cuales acrecen al presupuesto general de la entidad. f) Al concesionario se le entregó el conjunto de bienes y actividades que responde a los conceptos legales de “aeródromo” y de “servicios conexos.” La construcción de parte de la infraestructura física, es un medio para la prestación del servicio público entendido como una empresa. CONTRATO ESTATAL - Mutabilidad / CONTRATO DE CONCESIONMutabilidad / CLAUSULA PRESUNTA DE PROGRESO - Noción / CONTRATACION ESTATAL - Cláusula presunta de progreso En la actualidad se acepta y está legislado, que los contratos estatales, incluido el de concesión, se pueden variar por la administración, y que si esa variación afecta a los contratistas, los contratos deben ser reequilibrados, asuntos que eran controvertidos hace 70 años. Se discute hoy la importancia e injerencia de la parte privada en la modificación del contrato, esto es, si puede proponerla, si tiene derecho a que se negocie su propuesta o a exigir ciertas modificaciones, y cuáles son los límites de la modificación de común acuerdo. (…) La posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado. Sin embargo, como en la actualidad el Estado ha optado por contratar con terceros expertos la realización de variadas actividades que antes desarrollaba directamente, y al hacerlo, se desprende también del personal y del conocimiento especializado sobre el tema, se abre la posibilidad de que sea el contratista particular, experto en la materia objeto del contrato, quien proponga a la administración las modificaciones necesarias para que el servicio que se presta sea de la mejor calidad, en virtud del principio de la buena fe contractual y en general de la cláusula de progreso que se anuncia enseguida. (…) Es claro que al cambiar el entorno en que se desenvuelve la prestación de un servicio público a

la comunidad, en forma tal que afecte gravemente dicha prestación, independientemente de su previsibilidad, deben mutar las obligaciones del contrato que tienen que ver con tales cambios, o de lo contrario se estaría dando un servicio inadecuado a las nuevas realidades sociales, culturales o tecnológicas. La realización del ideal de progreso también conlleva la necesidad de variar los contratos de concesión con miras a obtener la mayor satisfacción posible de las necesidades de la colectividad; fenómeno que ha sido estudiado desde antaño y a él se refieren los ejemplos transcritos anteriormente, dados por los autores Pareja y Sarria. Hoy en día, la literatura jurídica habla de una cláusula presunta de progreso en los contratos de concesión de servicio público, haciendo especial énfasis en los cambios o adelantos tecnológicos. En esta perspectiva doctrinaria, la mutabilidad constituye un principio interpretativo de los contratos estatales de especial trascendencia en la concesión de servicio público. CONTRATACION ESTATAL - Alcance de la autonomía de la voluntad para efectos de modificaciones / AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - Alcance para efectos de modificaciones del contrato estatal Es frecuente oír, que por el solo hecho de existir un común acuerdo entre las partes de un contrato estatal, es posible variarlo. (…) La autonomía de la voluntad en la teoría clásica, significa que existe libertad para decidir si se contrata o no, de elegir el cocontratante, de escoger el tipo de contrato, su contenido y régimen jurídico. (…) Es claro que los particulares pueden disponer con gran libertad de todos sus derechos y pactar todo aquello que no esté prohibido, aún si los

perjudica. Siendo la modificación de un contrato convenido por particulares un contrato más, por regla general a ella se le aplica el principio de la autonomía de la voluntad y sus efectos, al punto que, al modificarlo, pueden acordar uno totalmente diferente del inicial. (…) El común acuerdo en derecho administrativo es una manera de modificación del contrato estatal, pero en sí mismo no es una causa o razón para hacerla. (…) La autonomía de la voluntad en la norma en comento (Ley 80 de 1993, artículo 32) autoriza al Estado a definir y a proponer, de acuerdo con las necesidades de los servicios a su cargo, la tipología y el contenido obligacional, (salvo que haya obligación legal de celebrar cierto tipo de contrato) pero no conlleva los otros efectos que esta institución posee en el derecho de los particulares. Con las limitantes expuestas debe entenderse el artículo 13 del mismo Estatuto, que establece el derecho comercial y el civil como reglas generales de los contratos estatales. (…) Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado. De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de

modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes. CONTRATACION ESTATAL - Teoría de la imprevisión como fuente de modificación de contratos / CONTRATO ESTATAL - Teoría de la imprevisión como fuente de modificación / TEORIA DE LA IMPREVISION - Aplicación para efectos de modificación de contratos estatales La teoría de la imprevisión regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible. En general, estas tres situaciones se encuentran reglamentadas, principalmente, en los artículos 4° numeral 3° y 8°; 5° numeral 1°; 25 numeral 14; 27 y 28. La anterior regulación no puede ser aplicada al caso consultado, entre otras razones por cuanto a partir del momento en que se produzca el hecho imprevisto en la llamada teoría de la imprevisión, la ejecución del contrato se torna imposible en la forma pactada. La ley exige que tal hecho afecte gravemente la ejecución del contrato, gravedad que implica que si no se modifica se paraliza, bien porque en la realidad

de los hechos no es posible realizar la obra o producir la prestación objeto del contrato, bien porque hacerlo con las nuevas circunstancias es tan oneroso, que el contratista cae en una imposibilidad económica o financiera. Entonces, como prima el principio de la permanencia o continuidad del contrato, las partes deben modificar las condiciones de su ejecución, pactando aquellas que permitan llevar a cabo su cumplimiento. CONTRATO ESTATAL - Modificaciones por paralización o afectación grave del servicio público / CONTRATO DE CONCESION DEL AEROPUERTO EL DORADO - Posibilidad de introducir modificaciones para evitar afectación grave del servicio público / CONTRATO DE CONCESION DEL AEROPUERTO EL DORADO - Posibilidad de introducir modificaciones para demolición de terminal y construcción de una nueva / AEROPUERTO EL DORADOPosibilidad de modificar el contrato de concesión para demoler terminal Las expresiones “paralización” y “afectación grave”, corresponden a dos situaciones diferentes que pueden presentarse respecto de la prestación del servicio. La interpretación gramatical de las palabras así lo demuestra, pues la primera indica que una actividad, funcionamiento o proceso se detienen, se quedan quietos, mientras que la segunda denota continuidad pero alterada, cambiada, menoscabada. En la primera de ellas el servicio se interrumpe, mientras que en la segunda continúa pero afectado, es decir se entrega de mala calidad, sin las características suficientes para que sea aceptado sin reparos por los usuarios o beneficiarios del mismo. La hipótesis de la afectación grave debe ser interpretada en consonancia con los artículos 14 y 2° numeral 3° del mismo Estatuto, pues en el primero de los citados se establece que las finalidades de las

potestades de dirección y control, son las de “evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”; y la definición de servicio público que trae la segunda norma citada, exige que se preste en “forma general, permanente y continua.” De estas reglas se desprende con mayor claridad que para la ley no se trata de prestar de cualquier manera el servicio, sino de manera adecuada, general, permanente y continua, esto es, de buena calidad. Exige el artículo 16 que la afectación sea grave, es decir que tenga implicaciones de fondo en el servicio público de que se trata. Nuevamente utiliza la ley expresiones de textura abierta, las cuales deben aplicarse prudentemente en cada caso concreto. Para la situación consultada, tanto la afectación como la mejora del servicio público deben ser realmente sustanciales, que redunde favorablemente en los diferentes aspectos y circunstancias de la prestación que se le entrega a la comunidad, como la oportunidad, eficacia, costo, generalidad, tecnología apropiada, cumpliendo los estándares de calidad generalmente aceptados, etc. La administración debe ponderar los efectos de mantener el servicio en las condiciones inicialmente contratadas frente a los que se producirían en caso de modificación, y demostrar que sin la modificación se afectaría gravemente el servicio en un futuro más o menos cercano. En tanto se reúnan las condiciones anteriormente expuestas, es claro que, cuando exista la necesidad demostrada de modificar un contrato estatal con miras a evitar graves afectaciones del servicio por no obtener una mejoría en la prestación a cargo del concesionario, ello puede hacerse dentro del marco del artículo 16 transcrito, según el cual debe buscarse primero un mutuo acuerdo y si

no se obtiene, la administración deberá imponerla mediante acto administrativo debidamente motivado. Surge como interrogante dilucidar si sería necesario que el hecho que permite la mejora en el servicio o que pudiere afectar el servicio ocurriera con posterioridad a la firma del contrato. Al respecto se observa que el artículo 16 no califica en absoluto las circunstancias que pueden dar lugar a la parálisis o a la afectación grave del servicio, de manera que es indiferente que fueran conocidas o, si debieron serlo, si se previeron y fracasaron los mecanismos para su regulación, etc. AMIGABLE COMPOSICION - Noción / AMIGABLE COMPOSICION - Tiene como presupuesto la existencia de un conflicto / AMIGABLE COMPOSICION - Sólo está prevista para particulares / AMIGABLE COMPOSICION - No es posible para entidades estatales Para que opere la amigable composición es presupuesto de ley que exista un conflicto. (…) La diferencia o controversia puede ser presente o actual, futura o eventual. (…) De lo expuesto se desprende que en la medida en que no exista esa contraposición de intereses que deba ser arreglada, carece de materia u objeto la amigable composición, y por lo mismo, la decisión que adopten los amigables componedores sobre temas o asuntos en los que hay acuerdo entre las partes, carece de los efectos jurídicos propios de esta institución, en especial del efecto de transacción, según el texto legal transcrito. (…) En los términos usados por el texto legal que la define, la amigable composición sólo está prevista para los particulares. (…) La Sala considera que la facultad que tienen las entidades

estatales de transigir no es suficiente para permitirles acudir a la amigable composición, no sólo porque éste es un mecanismo de solución de conflictos autónomo, sino porque las competencias en el derecho público deben ser expresas, con mayor razón cuando está de por medio la defensa del interés y el patrimonio público envuelto en los conflictos que se generan con la contratación estatal. (...) Para la Sala es claro que no es posible acordar la amigable composición para solucionar conflictos en los que una entidad estatal sea parte.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la imposibilidad de las entidades públicas de acudir a la amigable composición, se reitera el concepto 1246 de 16 de marzo de 2000, Sala de Consulta y Servicio Civil. Autorizada la `publicación con oficio OF10920091300336671 de 24 de agosto de 2009.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 130 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 677 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 11001-03-06-000-2009-00033-00(1952) Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: El contrato de concesión de servicio público. Modificaciones. La Amigable Composición. Contrato de concesión del aeropuerto El Dorado. El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, formula a la

Sala las siguientes preguntas: “1. ¿Bajo el supuesto que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos? “2. ¿Es posible que un tercero independiente e idóneo, denominado por las partes del Contrato de Concesión Amigable Componedor, defina un asunto de interés para las partes, sin que haya de por medio un conflicto entre éstas, máxime si se tiene en cuenta que lo decidido por ellos se avalará con la intervención del CONPES y del CONFIS, por tratarse de una eventual modificación del plazo de Concesión?” Los antecedentes expuestos en la solicitud de consulta se sintetizan a continuación: Para el desarrollo del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, en el Plan Maestro 20012025 se estudiaron seis opciones de las cuales los expertos internacionales escogieron la “solución C”. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, AEROCIVIL, mediante la Resolución No. 05197 del 24 de noviembre de 2005, ordenó la apertura de la licitación pública 5000091 OL, cuyo objeto fue “la

Concesión para la Administración, Operación, Explotación Comercial, Mantenimiento, Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional El

Dorado de la ciudad de Bogotá D.C.” Durante el proceso licitatorio una de las modificaciones introducidas al Pliego de Condiciones, por la Adenda 2 del 11 de abril de 2006, fue la de adicionar, en la cláusula 21 de la minuta del contrato, la obligación para el concesionario de presentar con “los diseños de detalle para las Obras de Modernización y Expansión correspondientes a la Terminal 1”, una alternativa “de demolición y reemplazo total” de la misma Terminal 1, bajo unas determinadas condiciones y dentro del plazo estipulado para los demás diseños y proyectos, esto es, dentro de los cinco meses siguientes a la firma del Acta de Entrega; AEROCIVIL tendría 25 días hábiles para contestar y su silencio, vencido este plazo, significaría que la propuesta habría sido negada. El texto de la adenda en el tema comentado, que fue incorporado como Cláusula 21.3.1 de la minuta del contrato, es el siguiente: “CLAUSULA 21 PRESENTACION DE ESTUDIOS Y DISEÑOS “21.1 Presentación de Informe de Bases de Diseño “El Concesionario deberá elaborar y presentar al Interventor y a Aerocivil, dentro de los cinco (5) meses siguientes la firma del Acta de Entrega, un informe de bases de diseño que deberá incluir texto y planos. El informe describirá las obras planteadas para cada componente del Plan de Modernización y Expansión (…) “21.3 Otros Estudios y Diseños “21.3.1 Demolición y Reemplazo de la Terminal 1 “Además de presentar los diseños de detalle para las Obras de Modernización y Expansión correspondientes a la Terminal 1, siguiendo en

un todo las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, el Concesionario deberá proponer a Aerocivil, como alternativa a las obras originalmente previstas en este Contrato y sus Apéndices para dicha Terminal 1, la demolición y reemplazo total de la Terminal 1, en reemplazo de las obras previstas para dicha terminal en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión. “La propuesta del Concesionario para la demolición y reemplazo total de la Terminal 1 deberá presentarse en el mismo término señalado en el inciso primero del numeral 20.1 (sic) de esta misma cláusula y deberá contener lo siguiente: “a) Los estudios y diseños de detalle correspondientes, así como el cronograma en que dichas obras se ejecutarían, en el caso de ser aprobada la propuesta por Aerocivil, y los mecanismos para garantizar la continuidad en la Operación del Aeropuerto. “b) Un análisis de conveniencia sobre la demolición y reemplazo total de la Terminal 1, indicando las razones operativas, técnicas, arquitectónicas, administrativas y financieras que sustentan la propuesta. “c) Un análisis de las diferencias en costos que supongan las obras de demolición y reemplazo total de la Terminal 1, respecto del costo de las obras incluidas en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión. “d) Con fundamento en el análisis al que se refiere el literal c) anterior, el Concesionario presentará una propuesta para que le sea remunerada la diferencia en costos derivada de las obras correspondientes a la demolición y reemplazo total de la Terminal 1, para lo cual el Concesionario podrá solicitar

la extensión del Plazo Estimado del Contrato de Concesión, como único mecanismo de remuneración adicional por la realización de esta obra. De conformidad con lo anterior, la propuesta de remuneración por estas obras no podrá incorporar aportes adicionales por parte de Aerocivil, ni la reducción de la Contraprestación a favor de ésta, ni la cesión de derechos o tasas adicionales. “Aerocivil recibirá la propuesta presentada por el Concesionario y realizará un estudio de la misma en el mismo plazo previsto en el inciso tercero del numeral 20.1 (sic) de esta misma Cláusula. En el caso en que Aerocivil no se pronuncie sobre esta Propuesta dentro del periodo anteriormente señalado, la misma se entenderá negada. (…)” Adjudicada la Licitación a la Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. – OPAIN S.A., y suscrito el contrato correspondiente, No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, el Concesionario OPAIN S.A. presentó el 19 de junio de 2007 la propuesta alternativa que implicaba demoler la Terminal 1 y remplazarla, junto con la Terminal 2, por un solo terminal nacional e internacional. AEROCIVIL rechazó la propuesta anterior en comunicación del 26 de julio de 2007, acogiendo en buena parte los argumentos expresados por el Interventor. El 14 de marzo del 2008, las Partes firmaron un “Memorando de Entendimiento”, modificado y prorrogado el 12 de septiembre de 2008 y el 13 de mayo de 2009, para una eventual modificación del contrato de concesión en el evento de acordar

la demolición y el reemplazo de la Terminal 1, con la participación de grupos técnicos, del interventor, el amigable componedor, el CONPES y el CONFIS, y bajo los supuestos estipulados en la Cláusula 21.3.1 del contrato, la Cláusula 90 del mismo contrato1 y de los dos primeros incisos del artículo 28 de la ley 1150 de 2007.2 La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública el 2 de abril de 2009 hizo un control de advertencia al Director de Aerocivil, en el cual señaló que el procedimiento contenido en la cláusula 21 para la presentación de los estudios y diseños por parte del concesionario “NO PREVIO, el hecho que en realidad aconteció, en relación con la Propuesta Alternativa presentada por el Concesionario, en cuanto a la Demolición y Reemplazo de la Terminal 1 y es que esta fuera RECHAZADA de plano por el Interventor…”, por lo que con el memorando de entendimiento se pretende “…además introducir una situación no prevista frente a tamaño vacío del contrato, revivir un plazo contractual vencido, por cuanto se inició el estudio de un procedimiento ‘que permita adoptar las decisiones correspondientes en cuanto a la Propuesta de Demolición y Reemplazo de la Terminal 1,’ circunstancia que debió analizarse por efecto de temporalidad únicamente dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes al día 19 de junio de 2007.” (La transcripción es literal). En criterio de la Procuraduría Delegada el plazo de cinco meses para presentar la

propuesta alternativa era una “única oportunidad legal” y OPAIN S.A. ya hizo uso de ella, de manera que si se le diera otra oportunidad se iría en contravía del principio de la igualdad debida a todos los oferentes, pues esa posibilidad no se contempló en los Pliegos de Condiciones. Además, como ya se han hecho unas 1 Contrato de Concesión No. 6000169 OK, Cláusula 90: “MODIFICACION DEL CONTRATO. Este Contrato no podrá ser modificado sino por acuerdo escrito debidamente firmado por representantes autorizados de las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a la modificación unilateral del mismo por parte de Aerocivil en los términos de la CLAUSULA 69 del Contrato.” 2 Ley 1150/2007, Art. 28. “DE LA PRORROGA O ADICION DE CONCESIONES DE OBRA PUBLICA. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial. / Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social – Conpes -.” obras de adecuación, de aceptar la propuesta de demoler la Terminal 1 se tendrían también que demoler esas adecuaciones. Agregó la Procuraduría Delegada que la Cláusula 70 del contrato contempla la

modificación unilateral en los términos del artículo 16 de la ley 80 de 1993, por lo cual AEROCIVIL habría podido aplicarla para demoler la Terminal 1, mediante acto motivado que demostrara que con ello evitaba la paralización o afectación grave del servicio; como no lo hizo, la demolición no está debidamente justificada. Así mismo, expresó la Procuraduría Delegada que el Amigable Componedor es una figura pactada “para solucionar las controversias que puedan suscitarse entre las partes, siempre que esas controversias se encuentren expresamente contempladas en el Contrato o si no lo están, que sean sometidas a su conocimiento por mutuo acuerdo”; en este contrato se convino someter a su conocimiento las materias y asuntos relacionados en la respectiva cláusula pero también todos los demás “sobre los que existiere acuerdo …