CE-11001-03-06-000-2009-00049-00(1966)-2009

TELEVISION - Marco constitucional: Enfasis democrático, participativo y pluralista en la explotación del espacio electromagnético La Constitución rechaza la concentración y el monopolio de los medios de comunicación y también las restricciones que sin ser estrictamente necesarias impidan el acceso de más participantes al uso del espacio electromagnético utilizado para la televisión. La participación de un mayor número de personas en la explotación del espacio electromagnético es entendida por la Constitución como presupuesto de pluralidad informativa y competencia y, por ende, como un bien público deseable y tutelable. Para la Sala es importante tener en cuenta que la libertad de expresión y de fundar medios masivos de comunicación y por ende la expectativa legítima de acceder al uso del espacio electromagnético en condiciones de igualdad, así como el deber del Estado de garantizar competencia en ese sector, sobrepasan los simples intereses individuales de sus titulares, en tanto que su ejercicio tiene relación directa con el derecho de todas las personas a ser informadas y a serlo de manera veraz y de diferentes y variadas fuentes informativas. (…) Por tanto, en la interpretación de la ley se habrá de tener en cuenta que la Constitución proscribe la concentración de los medios de comunicación y el monopolio en el uso del espacio electromagnético. Así: (i) será más concordante con la Constitución, aquélla hermenéutica que antes que obstruir o impedir las garantías de acceso, competencia y pluralismo en la explotación del espacio electromagnético, faciliten su concreción; y (ii) será igualmente más plausible constitucionalmente aquél entendimiento que permita la presencia de una mayor número de participantes en los procedimientos de adjudicación del

espacio electromagnético, como expresión de competencia y acceso “en igualdad de oportunidades”, así como de los principios de transparencia y objetividad. Y definitivamente, (iii) no será admisible aquélla aplicación de la ley que facilite la concentración de los medios de comunicación o permita que éstos puedan llevar a cabo prácticas monopolísticas. (…) Además de lo anterior, no puede pasarse por alto que para el logro de esos fines, los artículos 76 y 77 de la Constitución le otorgan autonomía, dentro del marco de la ley, al organismo estatal que tiene a su cargo la gestión, la política y la intervención del espacio electromagnético utilizado para la televisión. Se busca liberarlo de interferencias que afecten el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales que le han sido asignados. (…) Los servicios públicos, dice la Constitución, son inherentes a la finalidad del Estado, lo que en materia de televisión es claramente entendible conforme a lo ya señalado, por el impacto que ella tiene en la formación de opinión, la educación, la cultura, la divulgación de información, etc.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la teleología del servicio público de televisión, Corte Constitucional, sentencias C-350 de 1997, T-391 de 2007, C-497 de 1995, C-532 de 2006 y C-200 de 1998.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 20 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 75 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 333 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 365 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 366

TELEVISION - Alternativas de participación de los particulares como

concesionarios / CONCESION DE TELEVISION - Alternativas para los particulares En esta nueva estructura, que es la vigente actualmente, la Sala observa, en lo que importa a esta consulta, que los particulares tienen la opción de participar como concesionarios del servicio de televisión de tres maneras principales: (i) como concesionarios de todo un canal de televisión abierta nacional de operación privada (que es la nueva opción que trae la Ley 335 de 1996); (ii) como concesionarios, solamente, de espacios de televisión en los canales nacionales de operación pública (que de acuerdo con el art. 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por la Ley 335 de 1996, tendrá como límite el 25% del total de horas dado en concesión en la respectiva cadena); y (iii) como concesionarios de canales locales de televisión privada. De esa forma, la Ley 335 de 1996 creó una posibilidad que antes no existía, en el sentido de permitir que los particulares, con las responsabilidades sociales que ello implica, operen directamente canales nacionales de televisión abierta y no solamente canales de cobertura local o espacios de televisión en canales públicos, los cuales evidentemente tienen un acceso de menor entidad al espacio electromagnético al constituir ámbitos de cobertura espacial y temporal mucho más restringidos. (…) En ese nuevo orden, el máximo alcanzable por un particular es la concesión de un canal nacional de operación privada, lo cual exigirá mayor capacidad económica, técnica, de inversión, logística y de experiencia respecto de la requerida para operar en los niveles inferiores de la televisión.

NOTA DE RELATORIA: El concepto contiene, además, un análisis de la estructura

y clasificación de la televisión y de las alternativas de participación de los particulares en vigencia de la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, sin las modificaciones introducidas por la Ley 335 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 335 DE 1996 - ARTICULO 13 / LEY 182 DE 1995ARTICULO 56

TELEVISION - Prohibiciones y limitaciones para las concesiones / CONCESION DE TELEVISION - Prohibiciones y limitaciones En la Ley 182 de 1995, modificada por la Ley 335 de 1996, se encuentran varias prohibiciones a partir de las cuales se eleva la presente consulta. (…) En su orden, se observa lo siguiente respecto de las 5 prohibiciones subrayadas: 1) En la primera se hace incompatible la condición de socio en un Canal Nacional de operación privada con las de (i) concesionario en los Canales Nacionales de operación pública; (ii) operador contratista de los Canales Regionales; (iii) operador o contratista de estaciones locales de televisión. Como se observa esta prohibición recae en los “socios” de los canales nacionales de operación privada y cubre todos los niveles de la televisión. 2) En la segunda, se contrapone la condición de concesionario en los Canales nacionales de operación privada y de beneficiario real de la inversión con las de: (i) concesionario en un nivel territorial distinto del que sea titular y (ii) participante directo o como beneficiario real de la inversión en el capital de cualquier sociedad que preste el servicio en un nivel territorial distinto del que sea titular. En el inciso anterior la restricción recaía sobre

los socios y en este caso sobre el concesionario y cualquier beneficiario real de la inversión, lo que amplía el ámbito de cobertura de la prohibición. 3) En la tercera restricción, única en que se utiliza la palabra “adjudicatario”, se prohíbe que alguien pueda llegar a serlo dos veces dentro del nivel territorial que le ha sido asignado. Como a partir de la Ley 335 de 1996, los “niveles territoriales” de televisión son el nacional (de operación pública y privada), el regional, el local y el comunitario, esta prohibición de tipo horizontal impide entonces que una persona pueda ser al mismo tiempo “adjudicatario” de dos concesiones nacionales o regionales o locales o comunitarias, respectivamente. (…) 4) En el cuarto caso, se contrapone la calidad de concesionario de espacio de televisión en una cadena, con la de concesionario de espacios en otra cadena. Se refiere a concesionarios de espacios de televisión en los canales públicos, pues en los canales privados nacionales no existe esa figura de “concesionarios de espacios”. Se trata así de la misma regla contenida en la Ley 14 de 1991 sobre imposibilidad de recibir concesiones en dos cadenas de televisión distintas. Como se observa, tampoco sería el objeto del caso consultado. 5) En quinto y último lugar se establecen los límites máximos y mínimos de horas que pueden ser adjudicados a los concesionarios de espacios de televisión, lo cual se refiere también a una hipótesis distinta a la consultada.

FUENTE FORMAL: LEY 182 DE 1995 - ARTICULO 56 / LEY 335 DE 1996ARTICULO 13

TELEVISION - Prohibición legal de coexistencia o simultaneidad de concesiones / CONCESION DE TELEVISION - Prohibición legal de coexistencia o simultaneidad El legislador busca que ninguna persona directa o indirectamente (beneficiarios reales de la inversión) tenga más de una concesión de televisión; ni en el mismo nivel territorial ni en diferentes niveles; ni como concesionario, operador, contratista, prestador o bajo cualquier otra denominación que signifique simultaneidad en la explotación del espacio electromagnético destinado a la televisión. Por tanto, opera tanto vertical como horizontalmente. (…) En la medida que se impide que una misma persona sea titular de varias concesiones de televisión, se garantizan mayores oportunidades de pluralismo informativo, se evita la concentración de los medios y se profundiza la competencia. Es claro que en materia de televisión, no todos los interesados podrán tener acceso al espacio electromagnético por la naturaleza limitada de este bien; pero el Estado tiene el deber de asegurar que el mayor número de personas posibles participen de él en condiciones de igualdad y hagan efectivo su derecho fundamental a informar y fundar medios masivos de comunicación. Para ello, el legislador ha previsto entonces, como se observa de las prohibiciones transcritas, que la obtención de una concesión, en cualquier nivel de la televisión, impida detentar simultáneamente otro título de explotación igual o equivalente. (…) Luego es claro que un concesionario de un canal local no podrá serlo simultáneamente de uno nacional y viceversa, ni que un concesionario de espacios de televisión podrá serlo a su vez de cualquiera de dichos canales. La coexistencia o simultaneidad

de concesiones no es permitida en la ley, pues ésta entiende que por esa vía se acapara el uso del espacio electromagnético, se producen fenómenos de concentración de la información y se pone en riesgo el pluralismo informativo y la participación, que son fundamentos de una sociedad democrática. La Sala concluye entonces que sobre esa regla de interdicción de acumulación de concesiones, no puede existir ninguna duda interpretativa.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las restricciones para prestar el servicio público de televisión, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de mayo de 1998, Rad. S-719, MP. Juan de Dios Montes; Corte Constitucional, sentencias C-350 de 1997, C-200 de 1998 y C-711 de 1996.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 20 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 75 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 334

CONCESIONARIO DE TELEVISION - Renuncia como presupuesto para participar en otra licitación La Sala observa que esta norma (Ley 335 de 1996, artículo 17) contiene 2 tipos de renuncia: (i) una facultativa y general (segundo inciso), que en principio no tiene mayores restricciones, pero que como se verá enseguida, supone que el concesionario debe saldar sus obligaciones con el Estado, no puede repetir lo pagado por la concesión y está obligado a indemnizar perjuicios que cause con su decisión a la CNTV; (ii) una obligatoria (parágrafo transitorio) que en todo caso supone todo lo anterior y se da cuando los concesionarios de espacios resultan

adjudicatarios de canales nacionales de operación privada “con el objeto de evitar que pueda operar simultáneamente dos concesiones”. Esta última previsión es bastante ilustrativa, en el sentido que en el contexto de la Ley 335 de 1996, la renuncia permite articular la prohibición de tener dos concesiones (art.13) con la posibilidad de un concesionario con contrato vigente de participar en el proceso de adjudicación de los canales nacionales de operación privada (art.17). La renuncia a la concesión vigente, obligatoria en esos casos, evita, según la ley que se operen “simultáneamente dos concesiones”. Al revisar los antecedentes de la Ley 335 de 1996 la Sala encuentra que era entendido que la adjudicación de los canales privados de televisión podría recaer en quienes ya tenían concesiones de televisión (no necesariamente se pensaba en nuevos operadores), quienes serían los primeros interesados en participar en su proceso de adjudicación; pero ello no se concebía como una forma de concentrar los medios de comunicación -pues el mismo proyecto de ley prohibía tener dos concesiones simultáneas, art.13-, sino de liberar los espacios que dejarían los concesionarios de espacios de televisión en los canales públicos, los cuales deberían salir a licitación inmediatamente, tal como quedó consagrado en la norma transcrita. (…) la exigencia legal de que la prestación del servicio se encuentre repartida entre varios operadores públicos y privados y tenga diferentes ámbitos de cobertura y medios de transmisión, hace que la retirada de un sólo concesionario no tenga por efecto la suspensión o discontinuidad del servicio, como podría ocurrir en otros servicios públicos

estructurados bajo el esquema de afiliación y prestación individual y particularizada: agua, luz, aseo, salud etc.; eventualmente producirá la reducción parcial de las opciones de programación, que en todo caso sería temporal por la obligación del Estado de abrir inmediatamente una nueva licitación para la concesión de la frecuencia que se devuelve. Y, si en el supuesto que se analiza, se trata de un concesionario que renuncia a una concesión local o de espacios de televisión para tomar una concesión de un canal abierto a nivel nacional, donde cualquier persona puede ser receptor de la señal, es claro que por esa vía se amplía la cobertura del servicio (no se disminuye) y se compensan de alguna manera los efectos negativos que pudieran existir para el usuario.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la renuncia de los concesionarios de televisión, Corte Constitucional, sentencia C-200 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 335 DE 1996 - ARTICULO 17

TERCER CANAL NACIONAL DE TELEVISION PRIVADA - Participación de concesionarios locales actuales en proceso de adjudicación El entendimiento que se deriva de lo que se ha expuesto por la Sala es claro: en la medida que el eventual adjudicatario se obligue por su propia voluntad, en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 17 de la Ley 335 de 1996, ampliado por la Ley 680 de 2001, a devolver la concesión de la cual es titular como requisito previo a la firma de la nueva concesión del tercer canal, las prohibiciones legales contenidas en los artículos 22, 37 y 56 de la Ley 182 de 1995 habrán cumplido su

propósito; no habría entonces ningún fenómeno de concentración informativa o de acaparamiento del espacio electromagnético, pues a la vez que se accede a una concesión se renuncia a la otra sin que en ningún momento coexistan las dos. En ese sentido, la renuncia cumple una función articuladora entre las expectativas legítimas de los canales locales y de los concesionarios de espacios de televisión de acceder a un estadio de prestación del servicio mayor al que detentan actualmente y la prohibición expresa de ejercer simultáneamente más de una concesión de televisión. Para la Sala la estructura actual de la televisión lleva implícita cierta lógica de progreso o de avance que favorece al propio Estado en su función de garante de la debida asignación del espacio electromagnético. No parece contrario al método de distribución territorial y de organización de la ley, que quien empieza en la televisión como concesionario de un espacio de televisión o de un canal local, pueda aspirar posteriormente a ser concesionario de un canal nacional y que en tal caso, el Estado pueda evaluar la experiencia y capacidad lograda en esos niveles menores de prestación del servicio. No parece tampoco en esa lógica organizacional, que la ley haya reservado el ingreso al nivel máximo de explotación del espacio electromagnético únicamente a nuevos prestadores del servicio y que haya excluido de la competencia por la asignación de los canales nacionales de operación abierta a quienes han acumulado experiencia y capacidad en niveles menores de operación del servicio. (…) Cabe decir que la participación en el proceso de contratación del tercer canal no garantiza ni supone su adjudicación, lo cual constituye un hecho eventual que

depende, como se verá en la segunda parte de esta consulta, de que se haga el mejor ofrecimiento, conforme a los parámetros objetivos previstos en el pliego de condiciones; por tanto, resultaría desproporcionado y no guardaría relación con los fines de la prohibición, exigir que la renuncia a la concesión que se detenta sea previa al inicio del proceso contractual cuando lo único que tienen sus participantes es una expectativa que depende de muchas y diversas eventualidades; nada ganaría el Estado con esa exigencia previa y tampoco le aportaría más objetividad o transparencia al proceso de selección, y sí se sacrificarían innecesariamente los derechos de explotación del espacio electromagnético de los concesionarios con contratos vigentes. Por lo dicho, el artículo 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por la Ley 335 de 1996, no contiene realmente una inhabilidad o causal de inelegibilidad para contratar. (…) Así las cosas, quienes en la actualidad son concesionarios de espacios de televisión o socios de los canales locales podrán participar en el proceso de adjudicación de un tercer canal de televisión nacional de operación privada, pero deberán renunciar a las concesiones de las cuales sean titulares en caso de resultar adjudicatarios. TELEVISION - Prestación del servicio por particulares requiere contrato de concesión / TELEVISION - Adjudicación de contrato de concesión debe hacerse por licitación pública / TELEVISION - Posibilidad de acudir a la subasta para adjudicar por licitación contrato de concesión / TELEVISIONConcesión no puede atender exclusivamente al precio / CONCESION DE TELEVISION - Adjudicación de contrato debe hacerse por licitación y puede

usarse la subasta / CONCESION DE TELEVISION - No puede atender exclusivamente al precio / TERCER CANAL NACIONAL DE TELEVISION PRIVADA - Viabilidad legal de usar subasta en licitación para adjudicación de contrato de concesión La segunda parte de la Consulta se refiere la necesidad de que la adjudicación del tercer canal nacional de televisión abierta sea hecha por subasta. El artículo 33 de la Ley 80 de 1993 establece que “los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia”. En ese sentido, el artículo 46 de la Ley 182 de 1995 establece que la operación y explotación del servicio público de televisión y el uso del espacio electromagnético atinente a dicho servicio, requiere de una concesión estatal, esto es, de un título habilitante previo del Estado, cuya asignación corresponde a la Comisión Nacional de Televisión. Para esa asignación, la misma Ley 182 de 1995 ordena utilizar la licitación pública, como mecanismo de selección objetiva por antonomasia. Entendió el legislador que la licitación pública garantiza al máximo tanto la objetividad, publicidad y transparencia de la selección de los concesionarios del servicio de televisión nacional privada, como la igualdad de los proponentes, frente a la expectativa legítima de acceder al uso del espacio electromagnético. Ahora bien, sobre los criterios de selección de las licitaciones de canales nacionales de operación privada, la Ley 182 de 1995 excluyó expresamente el mecanismo de subasta Lo anterior refleja, a juicio de la Sala, la intención clara del Constituyente de que la concesión del servicio público de

televisión no sea hecha exclusivamente con criterio económico, sacrificando la calidad de la televisión y el acceso democrático al espacio electromagnético en favor de la obtención de mayores recursos para el Estado. Lo anterior no quiere decir en todo caso que el precio no sea un factor importante y evaluable dentro de la licitación (aunque no por subasta hasta la Ley 182 de 1995), pues la misma ley establece que la asignación del espacio electromagnético da lugar a una serie de derechos, tasas y tarifas a favor del Estado. Se pregunta entonces, ¿en qué cambió este claro esquema de regulación -que comprende licitación pública, exclusión absoluta de subasta y factores objetivos de escogencia adicionales al precio-, con el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009? (…) Visto lo anterior, la confrontación del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 con lo que dispone la Ley 182 de 1995 respecto al procedimiento y criterios que deben usarse para adjudicar el servicio de televisión, lleva a la Sala a las siguientes conclusiones: El artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 no eliminó la licitación pública como regla general de selección de los adjudicatarios de canales nacionales de televisión privada. Todas las modalidades de contratación (licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa) son mecanismos de “selección objetiva”, es decir, obligan a que la escogencia del contratista esté separada de cualquier elemento subjetivo, de afecto o preferencia. Por tanto, en el caso concreto de la televisión, la Sala encuentra lo siguiente: por una parte, la ley le ordena a la Comisión Nacional de Televisión tener en cuenta diversos criterios de adjudicación

que garanticen la idoneidad de la propuesta del licitante y que éste estará en capacidad de cumplir los fines del servicio de televisión; de otra, existe una autorización general para que se evalúe el uso de la subasta en la asignación del espacio electromagnético. Dados los fines del servicio público de televisión suficientemente expuestos a lo largo de este concepto, sin perjuicio de que se estudien mecanismos que permitan maximizar los recursos que recibirá el Estado, la Sala considera que en lo que hace relación concreta con la asignación de un tercer canal nacional de televisión abierta, el precio no puede ser el único criterio de adjudicación aplicable, no sólo porque la ley obliga a tener en cuenta otros parámetros, sino porque ello significaría, en contravía de claros mandatos constitucionales, que el uso del espacio electromagnético destinado a la televisión estuviera determinado exclusivamente por el poder económico del licitante y no por lo que su propuesta pueda significar para el servicio de televisión. En consecuencia, el uso de la subasta sólo podría hacerse, de considerarse conveniente a juicio de la Comisión Nacional de Televisión y dentro de la autonomía y margen de apreciación que le concede la Constitución y la ley, una vez estuvieran satisfechas las necesidades relacionadas con la verificación de las condiciones técnicas, profesionales y de idoneidad de los eventuales concesionarios Sin embargo, esa decisión es exclusiva de la Comisión Nacional de Televisión dentro del margen de apreciación que le permite la ley y de acuerdo con la ponderación que haga de los diferentes intereses generales que puedan entrar en conflicto. Esa valoración no corresponde a esta Sala.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 580 de 14 de octubre

de 2009.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 33 / LEY 182 DE 1995ARTICULO 46 / LEY 182 DE 1995 - ARTICULO 47 / LEY 182 DE 1995ARTICULO 48 / LEY 1341 DE 2009 - ARTICULO 72 / LEY 1150 DE 2007ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Bogotá D. C., octubre cinco (5) de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 11001-03-06-000-2009-00049-00(1966)

Actor: MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y DE COMUNICACIONES Referencia: Adjudicación tercer canal de televisión. Inhabilidades para participar y mecanismo de asignación.

1. La consulta El Ministerio de Tecnologías de la Información y de Comunicaciones solicita a la Sala su concepto sobre la inhabilidad de los actuales concesionarios de licencias de televisión para participar en el proceso de adjudicación de un tercer canal de televisión privada, así como sobre la necesidad de que tal adjudicación sea hecha por subasta.

Sobre lo primero (inhabilidad de los actuales concesionarios), el Ministerio señala que de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, y conforme a lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-350 de 1997, en el proyecto de pliego de condiciones para la

adjudicación del tercer canal se consagra, como se ha hecho en los anteriores procesos de selección, que los actuales concesionarios de espacios o de canales de televisión podrán participar en esta nueva licitación, con la condición de que, en caso de resultar favorecidos, renuncien a las concesiones que tengan vigentes. Indica que con ese entendimiento, la Comisión Nacional de Televisión autorizó la inscripción en el Registro Unico de Operadores Privados Comerciales (RUO) a tres sociedades que estarían interesadas en la adjudicación del tercer canal de televisión, en dos de las cuales tienen participación accionaria actuales concesionarios de espacios de televisión y un canal local con ánimo de lucro. Señala que en todo caso, para dar transparencia y seguridad al respectivo proceso de selección, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, ha sugerido consultar a la Sala sobre ese particular para determinar con claridad si los actuales concesionarios de licencias de televisión pueden participar o no en el proceso de adjudicación del tercer canal de televisión. Indica que, también con base en las observaciones del Ministerio Público, se desea conocer el concepto de la Sala sobre la interpretación que debe darse al artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, en relación con la obligatoriedad de hacer la adjudicación del tercer canal por subasta pública (donde el precio sea el factor decisivo de selección) o de acudir a mecanismos de selección objetiva diferentes que permitan tener en cuenta otros factores adicionales de escogencia. Con base en lo anterior consulta: 1. ¿La concurrencia de concesiones a la que se refiere el artículo 56 de la

Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, representa inhabilidades que se predican del proponente y deben verificarse al momento de presentar su propuesta, o son de quien vaya a ser concesionario y, por lo tanto, deberán verificarse al momento de la suscripción del respectivo contrato de concesión? O dicho de otra manera, ¿les está prohibido presentar propuesta en la licitación de un canal nacional de operación privada a quiénes hoy tienen la calidad de concesionarios o son socios de canales locales?

2. De conformidad con el marco legal vigente, especialmente lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 y los fines de la prestación del servicio de televisión contemplados en la Ley 182 de 1995 ¿la subasta es el único mecanismo de selección objetiva por el cual se debe adelantar el proceso de adjudicación de un tercer canal privado de operación abierta de cobertura nacional, o puede la CNTV acudir a otros mecanismos que garanticen la selección objetiva más favorable? 3. ¿De conformidad con el marco legal vigente, el otorgamiento de una concesión para la operación del servicio público de televisión debe hacerse a través e un proceso público de selección en el que únicamente se tenga como factor de evaluación el mayor precio ofrecido, o por el contrario debe en todo caso incluirse en el proceso de selección factores que permitan la evaluación de los criterios adicionales a los que expresamente se refiere el artículo 48 de la Ley 182 de 1995, entre otros, mayor número de horas de programación nacional, programación más ventajosa para el interés público, pluralidad de ideas, diversificación de informaciones?

2. Las observaciones de la Procuraduría General de la Nación Por oficio del 23 de septiembre de 2009, la Procuraduría General de la Nación hace llegar para conocimiento de la Sala dos pronunciamientos que ha hecho en relación con la materia objeto de consulta1.

En el primero de ellos fechado el 16 de abril de 2009, la Procuraduría, en ejercicio de su función de acompañamiento preventivo del respectivo proceso contractual, le expresa a la Comisión Nacional de Televisión su preocupación por la participación de los concesionarios de espacios de televisión y los canales locales en el proceso de adjudicación del tercer canal, pues a su juicio la prohibición del artículo 56 de la Ley 182 de 1995 es bastante expresa al señalar que los concesionarios de canales nacionales de operación privada no podrán serlo a la vez de canales locales y de espacios de televisión. Por tanto, “solicita a esa Comisión verificar esta previsión legal, en aras a determinar si la posibilidad de renuncia a la concesión por parte del proponente que ostente la calidad de concesionario actual, convalida tal prohibición”. 1 Estos mismos documentos fueron aportados por los Presidentes de los Canales Nacionales de Operación Privada en escritos que el Ministerio de Comunicaciones remitió a la Sala para que ésta contara con todos los elementos de juicio para resolver la consulta. En el segundo documento de fecha agosto 28 de 2009, el Ministerio Público reitera a la Comisión Nacional de Televisión su preocupación por el alcance del artículo 56 de la Ley 182 de 1995 cuya finalidad es evitar la concentración de los medios y las prácticas monopolísticas, pero esta vez sólo en relación con los

canales locales, pues éstos no aparecen mencionados en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996, en el cual se consagra la posibilidad de renuncia de los concesionarios de espacios de televisión2; en esa medida sólo los concesionarios de espacios de televisión (no los canales locales) podrían salvar la prohibición legal de simultaneidad de concesiones. Respecto al mecanismo de subasta considera que su utilización es obligatoria pues el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 usó la expresión “deberán”, lo que a su juicio cambió el p