CE-11001-03-06-000-2009-00060-00(C)-2009

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Reconocimiento de pensión de vejez. Entre el ISS y FONCEP / PENSIONES DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Reconocimiento a cargo del ISS por regla general / PENSION DE VEJEZ - Reconocimiento en el régimen ordinario a cargo de la entidad que recibe las cotizaciones cuando se causa el derecho Es claro que, si la peticionaria prefirió acogerse al régimen ordinario establecido en los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993, norma posterior a la ley 33 de 1985, que consideró más favorable, esa es la normatividad que deberá aplicársele, pero en su totalidad. De otra parte, la Sala ha manifestado respecto de lo establecido en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, que la competencia para el reconocimiento de pensiones de Prima Media con Prestación Definida, tanto del régimen actual como del de transición, lo tendrán solo de manera excepcional en los casos expresamente previstos por la ley, las cajas o fondos de previsión social, sin perjuicio de que el afiliado se acoja al régimen de su preferencia. (…) En el caso bajo estudio, la entidad que estaba recibiendo el monto de las cotizaciones en el período en el cual ocurrió el siniestro, es decir, el momento en el cual la funcionaria cumplió los requisitos de semanas cotizadas y de edad para obtener la pensión respectiva, es el ISS. En consecuencia, sustentado el derecho que tiene la peticionaria de elegir el régimen pensional que a su juicio sea más favorable, sin existir en el momento actual un acto administrativo de reconocimiento de la

pensión, y siendo el ISS la entidad que recibió las cotizaciones en el periodo durante el cual se causó el derecho, es el ISS la entidad que deberá reconocerlo ante solicitud de la peticionaria. Por su parte, el FONCEP deberá tramitar y entregar al ISS, el respectivo Bono Pensional para el reconocimiento de la pensión de vejez de la solicitante.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el reconocimiento de pensiones de prima media con prestación definida, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, auto de 18 de enero de 2007, Rad. C-2006-00122.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 288 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 52 / DECRETO 1068 DE 1995 - ARTICULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 11001-03-06-000-2009-00060-00(C)

Actor: FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y

PENSIONES Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Asunto: Solicitud de Pensión de Vejez de la señora LUISA PEREZ DOMINGUEZ Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas planteado por el FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES DEL DISTRITO CAPITAL (en adelante FONCEP) frente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (en adelante ISS), referente a qué autoridad es la

competente para realizar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora LUISA PEREZ DOMINGUEZ, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.590.754 de Bogotá D.C., de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.

1. SOLICITUD DE TRAMITE DEL CONFLICTO.

Mediante memorial presentado el 02 de Octubre de 2009, el doctor LUIS CARLOS PINZON GRANADOS, en su calidad de apoderado del FONCEP, formula a la Sala solicitud de definición de competencias administrativas, entre FONCEP y el ISS, a fin de determinar a quién corresponde la competencia para reconocer y pagar la pensión de vejez de la señora LUISA PEREZ DOMINGUEZ. La solicitud se presenta en razón a que el FONCEP se declaró incompetente para reconocer ésta petición pensional con un porcentaje base de liquidación del 85%, por considerar que pertenecería al Régimen de Prima Media con Prestación Definida exclusivo del ISS y CAJANAL – Liquidada. A su vez, el ISS se declaró incompetente para hacer dicho reconocimiento con base en el decreto 2527 de 2000, Artículo 1° Numeral 3° y remite los documentos de la solicitud nuevamente al Fondo, el cual solicita, entonces, a la Sala, dirimir el conflicto.

2. ANTECEDENTES. 1) La señora LUISA PEREZ DOMINGUEZ, mediante solicitud del 12 de diciembre de 2007, pidió al FONCEP el reconocimiento y pago de su pensión de vejez. (Fl.

93, Cuaderno Anexo)

1. Mediante resolución 0497 de 26 de marzo de 2008, el FONCEP ordenó pagar a favor de la solicitante, una pensión mensual de vejez en cuantía de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TRES PESOS ($ 865.203), a partir de la fecha en que acredite el retiro del servicio oficial. (Fl. 96, Ibid) 3) Contra la anterior resolución, dentro del término legal establecido, la solicitante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación el día 18 de abril de

2008. La recurrente alegó que se cometió un error al liquidar sobre el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, cuando la ley 33 de 1985 establece que el promedio se deberá hacer teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; que su tiempo de servicio ha sido de 35 años y por tanto le corresponde el porcentaje base de liquidación del 85% y no del 75%.(Fl. 123, Ibid) 4) El FONCEP, en resolución No. 0726 de 6 de mayo de 2008, negó la pretensión de la recurrente argumentando que al darse plena aplicación a la Ley 100 de 1993, la petente tendría que renunciar al régimen previsto en la ley 33 de 1985 y presentar su solicitud en la última entidad a la que realizó sus aportes. El FONCEP señala: “Que en cuanto a la liquidación de su prestación con el promedio del 85%, por cuanto su tiempo de servicio ha sido de 35 años, para proferir el acto administrativo impugnado, solamente se tuvo en cuenta el

tiempo aportado a la Caja de Previsión Social Distrital, para un total de 8122 días y en relación con el tiempo cotizado al Seguro Social es decir a partir del 1° de enero de 1996, fecha en la cual se efectuó el traslado del sistema de seguridad Social en Pensiones, hasta la fecha de retiro del sistema de seguridad social, se solicitó la devolución de los aportes para financiar la prestación reconocida, en cumplimiento de los artículos 17 de la Ley 549 de 1999 y 2° del decreto 2527 de 2000. (…) Que si bien la petente ha cotizado un mayor numero de semanas que en los términos de la ley 100 de 1993, le darían derecho a acceder a un porcentaje del 85 % del ingreso base de liquidación, de ser de recibo la solicitud, debe aplicarse la norma en su totalidad, con fundamento en el principio de inescendibilidad o conglobamiento, según el cual se elige la norma mas favorable para aplicarla en su totalidad y no parcialmente, tal como dispone el artículo 288 de la ley 100 de 1993 en relación con la aplicación de las disposiciones en ésta o en normas anteriores (…) . Que lo anterior conlleva a tener en cuenta todos los parámetros de la Ley 100 de 1993, y por tanto el Fondo de Prestaciones económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, perdería la competencia para el reconocimiento de la pensión, acorde con el inciso 2° del artículo 5° del decreto 1068 de 1995, (…) Que en el evento de darse plena aplicación a la Ley 100 de 1993, debe renunciar al régimen de transición previsto en el artículo 36

de la ley 100 de 1993, norma aplicada en la resolución 0497 del 26 de marzo de 2008, para acogerse totalmente a la primera de las mencionadas. (…)” (Folios125 y 126 Cuaderno Anexo). (Resalta la Sala). 5) Posteriormente, el 16 de julio de 2008, la señora Pérez Domínguez solicitó la revocatoria directa de los Actos Administrativos, Resolución No. 0497 de 26 de marzo de 2008, por la cual se le reconoció su pensión de vejez, y resolución 0726 de 6 de mayo de 2008, que no accedió a modificar el acto recurrido en la reposición (Fl. 132, Ibid). Adicionalmente, elevó memorial al ISS, donde solicitó que fuera ésta entidad la que le reconociera su pensión con fundamento en los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993. (Fl. 158, ibid) 6) El FONCEP respondió a la anterior solicitud, revocando los mencionados Actos Administrativos mediante resolución 01430 de 17 de septiembre de 2008. Simultáneamente, ordenó en ella la remisión del expediente al Seguro Social – Departamento de atención al pensionado. El FONCEP aclara en la parte motiva: “Que de conformidad con el artículo 73 del C.C.A., cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Que de acuerdo con la norma transcrita y la autorización expresa de revocatoria suscrita por parte de la señora LUISA PEREZ

DOMINGUEZ, así como que la pensión reconocida a la señora en mención, no se ha incluido en nómina de pensionados del (…) FONCEP, por encontrarse condicionada al retiro definitivo del servicio público, resulta procedente revocar las resoluciones No. 0497 del 26 de marzo de 2008 y 0726 del 06 de mayo del mismo año, así como ordenar remitir al Instituto de Seguros Sociales, copia autenticada de los documentos presentados para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por la señora antes mencionada, (…)” (Folios136 y 137 Ibid). (Resalta la Sala). 7) El ISS se declaró incompetente para conocer del remitido proceso, sosteniendo que la peticionaria se encuentra en la hipótesis del artículo 1° del Decreto 2527 de 2000, numeral tercero, razón por la cual dió traslado nuevamente al FONCEP, mediante oficio No. 192 de 21 de octubre de 2008 (Fl. 146, Ibid). La disposición aludida por el ISS, la cual reglamenta el artículo 52 de la ley 100 de 1993, instituye: “ARTICULO 1o. RECONOCIMIENTO A CARGO DE LAS CAJAS, FONDOS O ENTIDADES PUBLICAS QUE RECONOZCAN O PAGUEN PENSIONES. Las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, exclusivamente en los siguientes casos:

(…)

3. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, Caja o Fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de Pensiones. (…)” (Resaltado propio). 8) Sin embargo, la señora Pérez Domínguez elevó derecho de petición al FONCEP, el día 25 de agosto de 2009, donde desistió de su solicitud de revocatoria directa de la resolución 0497 de 26 de marzo de 2008, por la cual se le otorgaba su pensión de vejez, pidió se tuviera como vigente el acto y manifestó su intención de pensionarse por el FONCEP, mientras el Consejo de Estado dirimía el presente conflicto de competencias administrativas. (Fl. 247, Ibid) 9) En comunicación de 15 de septiembre de 2009, el FONCEP respondió a la anterior solicitud, indicando a la peticionaria que la gerencia de la entidad solicitó mediante oficio de 16 de abril de 2009, a su oficina jurídica, adelantar trámite de definición de competencias sobre su caso particular ante el Consejo de Estado.

Agregó, que si es su querer pensionarse por el Fondo, ella debería “así manifestarlo de manera escrita y con presentación personal ante notario público”. (Fl. 250, Ibid) 10) Mediante memorial presentado el 02 de Octubre de 2009, el apoderado del FONCEP, formuló a la Sala solicitud de definición de competencias

administrativas, entre FONCEP y el ISS, a fin de determinar a quién corresponde la competencia para reconocer y pagar la pensión de vejez de la peticionaria,

LUISA PEREZ DOMINGUEZ. (Fls. 1-3, Ibid)

3. ACTUACION PROCESAL.

La presente actuación correspondió por reparto al Consejero Gustavo Aponte Santos (folio 7 cuaderno 1) y se fijó en lista, por el término de tres (3) días hábiles (folio 10 ibidem), de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la Ley 954 de 2005, durante el cual las partes no presentaron alegatos de conclusión ni consideraciones según el informe secretarial (folio 11 ibidem).

4. CONSIDERACIONES. 4.1 Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer de la presente actuación por tratarse de un conflicto de competencias entre una entidad administrativa del orden nacional, como lo es el ISS y una entidad territorial como lo es el FONCEP, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la Ley 954 de 2005. 4.2 Caso Concreto. 1) La señora LUISA PEREZ DOMINGUEZ, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.590.754, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez al FONCEP el 12 de diciembre de 2007. (Fl. 93, Cuaderno Anexo). 2) Según consta en su registro civil, nació el 9 de abril de 1952 (Fl.6, Ibid), es

decir, que actualmente cuenta con 57 años de edad. Prestó sus servicios en la Unidad Administrativa de Catastro Distrital, como Técnico Operativo - Código 314Grado 02, según el reporte de ésta Unidad, desde el 09 de marzo de 1973, se infiere, hasta la actualidad, pues no existe evidencia de su retiro (Fl. 8, ibid). 3) Se estableció1 que aportó a la Caja de Previsión Social del Distrito, desde el 09 de marzo de 1973 hasta el 25 de septiembre de 1995, 8.122 días, y posteriormente, desde el 26 de septiembre de 1995, hasta el 30 de diciembre de 2007, 4410 días al ISS2, para un tiempo efectivo de pensión de 12.532 días correspondientes a 1.790 semanas (34 años, 9 meses, 22 días). 4) Al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, se encontró que la asegurada estaba afiliada a la Caja de Previsión Social del Distrito, con mas de 15 años de servicios y que contaba con edad superior a 35 años. En consecuencia, la señora PEREZ DOMINGUEZ quedó cobijada por el régimen de transición. En virtud de lo anterior, el FONCEP reconoció la pensión de vejez a la señora PEREZ DOMIGUEZ de acuerdo con el artículo 1° de la ley 33 de 1985, norma que dispone: 1 Certificación laboral para Fondo de Pensiones, expedida por la Subdirección del Talento Humano de la Secretaría Distrital de Hacienda de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital. (Folio 8,

Cuaderno Anexo) 2 Resolución 0497 de 26 de marzo de 2008, expedida por el FONCEP. (Folio 93, Ibid) “ARTICULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…)” (Resaltado y subrayado de la Sala) Contra esa decisión, la trabajadora interpuso recurso de reposición, y el FONCEP la confirmó, por lo cual la solicitante pidió entonces, la revocatoria directa del acto de reconocimiento, petición que la entidad acogió. Así las cosas, en el caso bajo estudio, al ser revocado el acto administrativo por el cual el FONCEP reconoció la pensión de vejez de acuerdo al régimen de transición de la señora PEREZ DOMINGUEZ, solicitó el reconocimiento de su pensión al ISS y éste la negó, basado en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2527 de 2000. Es necesario precisar que en el presente caso, a juicio de la Sala, el Decreto Reglamentario 2527 no es aplicable, pues la señora PEREZ DOMINGUEZ se acogió al derecho que le asiste en el artículo 288 de la ley 100 de 1993, por considerar que el régimen de la ley 100 le es más favorable. La norma dice: “ARTICULO 288.-Aplicación de las disposiciones contenidas en la

presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” (Resalta y Subraya la Sala) Es claro que, si la peticionaria prefirió acogerse al régimen ordinario establecido en los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993, norma posterior a la ley 33 de 1985, que consideró más favorable, esa es la normatividad que deberá aplicársele, pero en su totalidad. De otra parte, la Sala ha manifestado respecto de lo establecido en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, que la competencia para el reconocimiento de pensiones de Prima Media con Prestación Definida, tanto del régimen actual como del de transición, lo tendrán solo de manera excepcional en los casos expresamente previstos por la ley, las cajas o fondos de previsión social3, sin perjuicio de que el afiliado se acoja al régimen de su preferencia. Dicho artículo prevé: “ARTICULO 52.- Entidades administradoras. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio 3 Auto del 18 de enero de 2007, M.P. Gustavo Aponte Santos, Radicación número: 11001-03-06-000-200600122-00(C). de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley. (…)” (Resaltado de la Sala) Tomando en consideración que la normatividad acogida por el trabajador deberá aplicarse en su totalidad, el artículo 52 de la ley 100, fue reglamentado para los servidores públicos del nivel Departamental, Municipal y Distrital, en el artículo 5° del decreto 1068 del 23 de junio de 19954, aplicable al caso y que establece: “ARTICULO 5o. EFECTOS DE LA AFILIACION. (…) Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. (Resalta la Sala). (…)” En el caso bajo estudio, la entidad que estaba recibiendo el monto de las cotizaciones en el período en el cual ocurrió el siniestro, es decir, el momento en el cual la funcionaria cumplió los requisitos de semanas cotizadas y de edad para obtener la pensión respectiva, es el ISS. En consecuencia, sustentado el derecho que tiene la peticionaria de elegir el régimen pensional que a su juicio sea más favorable, sin existir en el momento actual un acto administrativo de reconocimiento de la pensión, y siendo el ISS la entidad que recibió las cotizaciones en el periodo durante el cual se causó el derecho, es el ISS la entidad que deberá reconocerlo ante solicitud de la peticionaria. Por su parte, el FONCEP deberá tramitar y entregar al ISS, el

respectivo Bono Pensional para el reconocimiento de la pensión de vejez de la solicitante. Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE Primero.- Declárase que es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, la entidad competente para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora LUISA PEREZ DOMINGUEZ, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.590.754 de Bogotá D.C. Segundo.- Reconócese personería al doctor LUIS CARLOS PINZON GRANADOS, como apoderado del FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES (FONCEP). 4 “Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los Fondos de Pensiones del Nivel Territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.” Tercero.- Ordénase el envío y remisión al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS de los antecedentes relacionados con la solicitud de pensión de vejez de la

señora LUISA PEREZ DOMINGUEZ.

Cuarto.- Comuníquese esta decisión al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES - FONCEP, y a la señora LUISA PEREZ DOMINGUEZ.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

WILLIAM ZAMBRANO CETINA GUSTAVO APONTE SANTOS

Presidente de la Sala

ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala