CE-11001-03-06-000-2009-00064-00(C)-2009

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Entre defensoría y comisaría de familia para declarar situación de adoptabilidad / DEFENSORIA DE FAMILIA - Autoridad competente para declarar situación de adoptabilidad / ADOPCION - Declaración de adoptabilidad corresponde exclusivamente al Defensor de Familia / COMISARIA DE FAMILIA - Falta de competencia para declarar situación de adoptabilidad En el caso que nos ocupa, es importante entrar a analizar los diferentes factores de competencia, con el fin de definir a qué autoridad le corresponde iniciar el proceso de adoptabilidad de los niños, niñas y adolescentes. (…) Si se tiene en cuenta que la declaratoria de adoptabilidad es competencia exclusiva del Defensor de Familia, no asignable al Comisario de Familia y que en dicho municipio no hay Defensor de Familia, la Sala concluye que es responsabilidad de la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Zipaquirá, Regional Cundinamarca, iniciar el proceso de adoptabilidad a favor de los niños Deivi Stiven Malaver Borjano, Jack Naer Malaver Garzón y Valentina Malaver Garzón.

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 - ARTICULO 82 / LEY 1098 DE 2006ARTICULO 96 / LEY 1098 DE 2006 - ARTICULO 97 / LEY 1098 DE 2006ARTICULO 98

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009)

Radicación numero: 11001-03-06-000-2009-00064-00(C)

Actor: DEFENSORIA DE FAMILIA DEL ICBF, CENTRO ZONAL ZIPAQUIRA Demandado: COMISARIA DE FAMILIA DE TOCANCIPA Referencia: Solicitud de definición de competencias administrativas Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencias suscitado entre la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Zipaquirá-Regional Cundinamarca y la Comisaría de Familia Uno-Tocancipá a fin de determinar a quien corresponde conocer del proceso de adopción de los menores Deivi Stiven Malaver Borjano,

Jack Naer Malaver Garzón y Valentina Malaver Garzón. ACTUACION PROCESAL La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado recibió el expediente; una vez repartido, por Secretaría se fijó en lista por tres días con el fin de que los representantes de las entidades en conflicto y las personas que tuvieran interés, presentaran sus alegatos o consideraciones; derecho del cual hicieron uso las dos partes. Surtido este trámite se encuentra para decisión. ANTECEDENTES DE HECHO La solicitud tuvo origen en los siguientes hechos: El 22 de febrero de 2009 la vigilancia de turno de la Estación de Policía de Tocancipá puso a disposición de la Comisaría de Familia Uno del municipio de Tocancipá a los menores Deivi Stiven Malaver Borjano, Jack Naer Malaver Garzón y Valentina Malaver Garzón de 7, 3 y 1 año de edad respectivamente; quienes se encontraban en estado de abandono y dejación por parte de sus padres Nelson

Ovidio Malaver Peña y Yesika Andrea Garzón. (folios 2 a 3 Cuaderno No. 2) Posteriormente la Comisaría de Familia, mediante Auto de apertura de investigación de 23 de febrero de 2009 resolvió abrir proceso de restablecimiento de derechos a favor de los niños Deivi Stiven Malaver Borjano, Jack Naer Malaver Garzón y la niña Valentina Malaver Garzón, como medida provisional brindar protección inmediata a los menores en un hogar sustituto y notificar a los padres de los menores y al Ministerio Público, a través del Personero Municipal. (folios 9 a 10 Cuaderno No. 2) El 5 de marzo de 2009 la Comisaría de Familia resolvió: i) modificar la medida de protección provisional de hogar sustituto para los niños Deivi Stiven Malaver Borjano, Jack Naer Malaver Garzón reintegrándolos a su hogar de origen, ii) mantener la medida respecto de la niña Valentina Malaver y continuar con el seguimiento, acompañamiento y orientación por parte de trabajo social y psicológico de las funcionarias de dicha comisaría. (folios 38 a 43 Cuaderno No. 2) El 19 de junio de 2009 en audiencia de pruebas y fallo, la Comisaría de Familia resuelve modificar la medida provisional de hogar de origen, impuesta frente a los niños Deivi Stiven Malaver Borjano, Jack Naer Malaver Garzón, cambiarla por protección provisional en hogar sustituto del municipio de Tocancipá, mantener la de la niña Valentina Malaver en el mismo municipio. Así mismo dispone que esa dependencia no es la competente para continuar con el proceso de

restablecimiento de derechos de los niños Deivi Stiven Malaver Borjano, Jack Naer Malaver Garzón y Valentina Malaver Garzón de 7, 3 y 1 año de edad, respectivamente, ya que el paso a seguir en este caso concreto seria el de la adopción y por considerarlo competente envía la actuación en el estado en el que se encontraba, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Zipaquirá Cundinamarca, Defensoría de Familia. (folios 98 a 109 Cuaderno No. 2) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Zipaquirá Cundinamarca, Defensoría de Familia, remitió las diligencias a la Comisaría de Familia Uno de Tocancipá argumentando que el proceso se inició allí el día 23 de febrero de 2009, la audiencia de falló se realizó el día 19 de junio de 2009 y sólo se radicó en la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Zipaquirá el 9 de julio de 2009, encontrándose fuera del término para la declaratoria de adoptabilidad. (folio 112 cuaderno 2) El 27 de julio de 2009 la Comisaría de Familia Uno de Tocancipá en vista de la devolución por parte de la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Zipaquirá-Regional Cundinamarca, puso a disposición del Juzgado Promiscuo Municipal de Tocancipá-Unidad Judicial Tocancipá-Gachancipá, para los fines de ley, el proceso en el estado en el que se encontraba. (folio 114 cuaderno 2)

El 1 de septiembre de 2009 el Juez Promiscuo Municipal de Tocancipá, se abstuvo de continuar con el proceso de protección a favor de los menores Deivi Stiven Malaver Borjano, Jack Naer Malaver Garzón y Valentina Malaver Garzón y remitió nuevamente el caso a la Comisaría de Familia Uno del municipio de Tocancipá, argumentando que según el parágrafo 2o. del artículo 100 de la ley 1098 de 2006, solo tendría competencia “vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, caso en el cual la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo y remitirá inmediatamente el expediente al juez de familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo” circunstancia que no se ajusta a los hechos. (folios 116 a 117 Cuaderno No. 2) Dentro de la actuación no hay constancia de que la Comisaría de Familia Uno de Tocancipá hubiese enviado nuevamente la actuación a la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Zipaquirá, sin embargo ésta dependencia solicitó a Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dirimir el conflicto de competencias, en el sentido de dar claridad frente a cuál de las dos entidades: la Comisaría de Familia Uno de Tocancipá o Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Zipaquirá-Regional Cundinamarca, es la competente para tramitar el proceso de adopción de los menores Deivi Stiven Malaver Borjano, Jack Naer Malaver Garzón y Valentina Malaver Garzón. (folios 119 a 121 cuaderno 2)

PROBLEMA JURIDICO Haciendo una síntesis de los argumentos jurídicos expuestos por las partes, para negar su competencia y asignárselas a la otra, la Comisaría de Familia del Municipio de Tocancipá sostiene que a la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Zipaquirá-Regional Cundinamarca, le corresponde resolver la situación de adoptabilidad de los niños, teniendo en cuenta que el Código de la Infancia y la Adolescencia, así lo establece en su artículo 82 numeral 14) al determinar: “ARTICULO 82. Funciones del DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia. 14) Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente.”; y de la misma manera en su artículo 98 inciso 2o. Ibídem, al referirse a la competencia subsidiaria. Por lo anterior, es claro para la Comisaría de Familia que no es ella la autoridad competente para continuar con el trámite para restablecer los derechos de los niños Deivi Stiven Malaver Borjano, Jack Naer Malaver Garzón y Valentina Malaver Garzón ya que la ley le asigna de manera exclusiva esta potestad al Defensor de Familia. (folios 10 a 12 cuaderno No 1) La Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Zipaquirá, Regional Cundinamarca, argumenta que el parágrafo 2o. del artículo 100 del C.I.A., al establecer el trámite que debe seguirse en la actuación administrativa, es claro al determinar que: “PARAGRAFO 2o. En todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la

presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al juez de familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar”. En este orden de ideas, la Defensoría consideró que se encuentra por fuera del término establecido para pronunciarse respecto de la adoptabilidad, dado que el expediente fue radicado en fecha posterior al vencimiento del término de los (4) meses establecidos en el citado parágrafo. (folios 7 a 9 cuaderno No. 1) CONSIDERACIONES La ley 954 de 2005 en su artículo 4o. adicionó el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, y dispuso que la decisión de los conflictos de competencias que se presenten entre entidades administrativas, una del orden municipal y otra del orden nacional, corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Dada la manifestación expresa de ambas entidades, existe un conflicto negativo de competencias, el cual debe ser definido. En el caso que nos ocupa, es importante entrar a analizar los diferentes factores de competencia, con el fin de definir a qué autoridad le corresponde iniciar el proceso de adoptabilidad de los niños, niñas y adolescentes.

Al respecto en cuanto a la competencia territorial, el artículo 97 de la ley 1098 C.I.A. de 2006 señala lo siguiente: “ARTICULO 97. COMPETENCIA TERRITORIAL. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional”. Según este artículo será competente para conocer el asunto, la autoridad del lugar donde los menores Deivi Stiven Malaver Borjano, Jack Naer Malaver Garzón y Valentina Malaver Garzón tengan su residencia, es decir, la autoridad del municipio de Tocancipá. Adicionalmente, otro de los factores de competencia a tener en cuenta es el relacionado con la distribución de funciones, es decir la competencia funcional. Al respecto la ley 1098 de 2006 en el artículo 96; establece: “ARTICULO 96. AUTORIDADES COMPETENTES. Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código. El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. Para concretar este punto, es necesario remitirse al artículo 82 de la ley 1098 de 2006, que señala las funciones de la Defensoría de Familia, en particular el numeral 14 el cual establece que la Defensoría tiene la función de “Declarar la

situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente”. Por lo anterior y en aplicación al factor territorial que asigna competencia a la autoridad del lugar donde se encuentre el menor, debe revisarse en el caso que nos ocupa, si hay o no Defensor de Familia en el municipio de Tocancipá, pues de no haberlo, por competencia subsidiaria (art. 98 C.I.A.), el asunto sería de conocimiento del Comisario de Familia, salvo que se trate de una función intransferible. Dice el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006: “ARTICULO 98. COMPETENCIA SUBSIDIARIA. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia”. Sí se tiene en cuenta que la declaratoria de adoptabilidad es competencia exclusiva del Defensor de Familia, no asignable al Comisario de Familia y que en dicho municipio no hay Defensor de Familia, la Sala concluye que es responsabilidad de la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Zipaquirá, Regional Cundinamarca, iniciar el proceso de adoptabilidad a favor de los niños Deivi Stiven Malaver Borjano, Jack Naer Malaver Garzón y Valentina Malaver Garzón. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO - Declárase competente a la DEFENSORIA DE FAMILIA DEL ICBF,

CENTRO ZONAL ZIPAQUIRA-Regional Cundinamarca, para iniciar el proceso de adoptabilidad a favor de los menores Deivi Stiven Malaver Borjano, Jack Naer Malaver Garzón y Valentina Malaver. SEGUNDO - Remítase el expediente a la DEFENSORIA DE FAMILIA DEL ICBF, CENTRO ZONAL ZIPAQUIRA-Regional Cundinamarca, para lo de su cargo. TERCERO - Comuníquese esta decisión a la COMISARIA DE FAMILIA DEL

MUNICIPIO DE TOCANCIPA - CUNDINAMARCA y a la DEFENSORIA DE

FAMILIA DEL ICBF, CENTRO ZONAL ZIPAQUIRA-Regional Cundinamarca.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, WILLIAM ZAMBRANO CETINA LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO Presidente de la Sala

ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO GUSTAVO E. APONTE SANTOS

JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala