CE-11001-03-06-000-2010-00005-00(1984)-2010

FUNCION CONSULTIVA - Alcance. No constituye un trámite controversial de tipo judicial Tal como ya se ha advertido en otros pronunciamientos, “recuerda la Sala que la función consultiva no constituye un trámite controversial de tipo judicial; se encuentra establecida como un mecanismo constitucional dirigido a asegurar que la actuación de la Administración se adecue al ordenamiento jurídico y al interés general por el que le corresponde velar en el ejercicio de sus funciones. La defensa del ordenamiento jurídico por esta vía se realiza a través de un órgano independiente y autónomo del poder judicial, que actúa por tanto con independencia de criterios, dentro de una lógica de colaboración armónica de poderes (art.113 C.P). No se trata entonces de dar la razón a una u otra posición en temas controvertibles, sino de rendir un concepto jurídico que sirva a la Administración en la búsqueda del cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado.” NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de la función consultiva, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1966 de 5 de octubre de 2009. JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Régimen propio. Monopolio rentístico / MONOPOLIO RENTISTICO - De juegos de suerte y azar: Régimen propio La Sala en varias oportunidades se ha pronunciado en relación con el tema, concluyendo entre otras cosas que, “el tratamiento constitucional del monopolio económico ha sido el mismo desde 1910, en cuanto a su finalidad, su regulación por la ley, y la obligación del Estado de indemnizar a quien se vea privado de realizar la actividad de que se trate. [Y que] La reforma de 1991, adicionó la norma

constitucional en algunos aspectos hasta entonces de competencia del legislador, por ejemplo, el destino de los recursos obtenidos del monopolio y las sanciones por evasión fiscal.” NOTA DE RELATORIA: Sobre la prevalencia del régimen propio de los monopolios rentísticos, Corte Constitucional, sentencia C-1191 de 2001. Sobre el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos 1299 de 2000, 1686 de 2000 y 1945 de 2009.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 336 / LEY 643 DE 2001 - ARTICULO 60

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Contratación: marco legal / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Concesión: Características y duración / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Reglas para los contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 643 de 2001 / CONTRATO DE CONCESION - De juegos de suerte y azar: Marco legal / ECOSALUD - No es jurídicamente viable prorrogar el contrato de concesión para explotación del juego Loto en Línea La Ley 643 de 2001 reguló de manera específica el régimen aplicable a los contratos celebrados con anterioridad a esa ley (…) Como se observa, los contratos de concesión quedan sometidos a dos reglas esenciales: (i) el plazo no puede ser inferior de tres años ni superior de cinco; y (ii) la selección de los concesionarios y demás aspectos de la contratación se regirá por la ley 80 de

1993. (…) De esta forma, el artículo 60 en cita, describe claramente las reglas específicas aplicables a los contratos celebrados antes de su vigencia, a saber: (i) que podrán mantener el plazo “inicialmente pactado”, esto es que no es necesario ajustarlos a los nuevos plazos del artículo 7º; y que (ii) una vez finalizado ese plazo de ejecución, deberán seleccionarse nuevos operadores, lo que supone entonces su terminación. Así, es claro que la ley 643 de 2001 permite que los contratos suscritos con anterioridad a ella se continúen ejecutando hasta el vencimiento del “plazo inicialmente contratado”, incluso si éste es distinto a los nuevos plazos previstos en el artículo 7 de la misma ley; pero es evidente también, que a su vencimiento deberán terminarse (sin posibilidad de prorrogarse) para permitir la selección de nuevos operadores conforme al artículo 22 de la misma ley, cuyos contratos ya quedarán sujetos en todo a la Ley 643 de 2001. (…) En este orden de ideas, se concluye que los contratos pactados con anterioridad a la ley 643, no pueden ser prorrogados y en consecuencia al vencimiento de su plazo inicial deberán terminarse para iniciar nuevos procesos de selección de concesionarios. (…) En virtud de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 643 de 2001, ECOSALUD no puede prorrogar del contrato de concesión C-117 de 1999.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 643 de 2001, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 1425 de 23 de octubre de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 - ARTICULO 7 / LEY 643 DE 2001ARTICULO 60

CONTRATO ESTATAL - Prohibición de prórroga automática / PRORROGA AUTOMATICA - De contrato estatal: Prohibición Las prórrogas automáticas no pueden pactarse en ningún contrato estatal. (…) las cláusulas de prórroga de los contratos estatales no confieren un derecho automático a un mayor plazo, sino que contienen solamente la posibilidad de que al terminarse el plazo inicial, las partes acuerden su continuación dentro de los límites que imponga la ley al momento de prorrogar. Si se entendiera que plazo inicial y prórroga se integran en uno sólo, no habría necesidad de distinguir ambas figuras. En el caso particular de las entidades estatales, la imposibilidad de pactar cláusulas de prórroga automática, significa además que la Administración conserva en todo caso la potestad de analizar su conveniencia al momento de vencerse el plazo inicial y, por ende, de abstenerse de extender el plazo del contrato si así lo determina el interés general. Y más aún, que la Administración no podrá acceder a la prórroga si para el momento en que se vaya a suscribir, existe una prohibición legal para ello.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la prórroga de contratos estatales en curso, Corte Constitucional, sentencia C-350 de 1997. Sobre la prohibición de prórrogas automáticas, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Rad. 15239. Autorizada la publicación con oficio 3836 de 16 de junio de

2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00005-00(1984) Actor: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: Prórroga del contrato de concesión. Alcance del artículo 60 de la ley 643 de 2001.

1. La consulta El Ministerio de la Protección Social solicita a la Sala su concepto sobre el alcance del artículo 60 de la ley 643 de 2001, relacionado con la posibilidad de prorrogar el contrato de concesión C-117 para la explotación del juego denominado LOTO EN LINEA, suscrito con la empresa GTECH.

Señala el Ministerio que ECOSALUD S.A. después de declarar desierta la convocatoria pública internacional 003 de 1999, realizó una invitación pública para contratar el diseño, montaje, instalación, implementación y operación del loto en línea en todo el territorio nacional, a la que sólo respondió la firma GTECH FOREING HOLDING CORPORATION, con la cual, el 22 de diciembre de 1999 se suscribió el contrato de concesión C-117. Según la cláusula primera, el objeto del contrato se debía ejecutar en cuatro etapas: a) Diseño del sistema de apuestas en línea para todo el territorio nacional, b) Montaje del sistema, c) Instalación e implementación de los equipos, servicios de tecnología y comunicaciones, inicialmente en Bogotá, Cali, Medellín y Barranquilla, y d) Operación del juego denominado Loto en Línea, en las ciudades

mencionadas para posteriormente extenderlo en el territorio nacional, de acuerdo al plan del expansión propuesto. De conformidad con la cláusula segunda, la duración del contrato es de 10 años contados a partir de la última etapa, es decir, de la puesta en marcha de la operación del juego Loto en Línea, con la posibilidad de ser prorrogado por 5 años siempre y cuando: i) exista concepto favorable del interventor acerca del cumplimiento sustancial de las obligaciones principales adquiridas con el contratista, ii) éste lo haya solicitado por escrito con una antelación de 90 días calendario a la fecha de vencimiento, y iii) la entidad notifique la prórroga dentro del mismo tiempo. Que en la etapa precontractual, se solicitó que se aclarara el contenido del pliego de condiciones sobre el derecho a la prórroga del contrato, frente a lo que ECOSALUD, en su momento, respondió que ésta no quedaba al arbitrio de los dirigentes de turno que estuvieran 10 años más tarde, sino que solamente dependía del cumplimiento de todas las obligaciones del contratista y de que su interés se manifestara con 90 días de antelación a su vencimiento. Informa que la primera modificación de las 8 realizadas al contrato, recayó sobre la ya mencionada cláusula segunda, reforma que eliminó la notificación de la prórroga por parte de la entidad señalando que la misma se realizaría con sujeción al ordenamiento jurídico. Explica el Ministerio que con la expedición de la ley 643 del 16 de enero de 2001 se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, la

liquidación de ECOSALUD S.A. y la creación de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, así como la cesión de todos los contratos de aquella a ésta. De igual modo señala que con dicha ley, los contratos de concesión deben tener una duración mínima de tres años y máxima de cinco. Indica que el 24 de enero de 2001, se firmó el otrosí No. 2, en el que las partes declararon que reconocen y aceptan que “el contrato C-117-99 junto con las modificaciones incluidas mediante el otrosí No. 1, se ajusta en su integridad a lo establecido en la ley 643.” Agrega que la operación del contrato se inició el 17 de enero de 2001, que el plazo de ejecución de 10 años se cumple el 17 de enero de 2011, y que el concesionario GTECH ha solicitado la prórroga del contrato por 5 años en los términos señalados en la cláusula segunda del contrato, modificada por el otrosí No. 1. Que como argumento adicional al derecho a la prórroga que le da el contrato, GTECH explica que el retorno de la inversión se calculó obtener durante la duración del contrato prevista desde el inicio en 15 años, además de que “(i) proyectó sus inversiones sobre la concepción tecnológica y contractual inicial de la utilización de una red para varios juegos de suerte y azar, según lo requerido por ETESA; y que (ii) a pesar de que el contrato contempla una opción diferente, la red de GTECH ha sido autorizada para ser utilizada por un solo juego de suerte y azar,” y que “ante la imposibilidad de obtener nuevos ingresos con juegos adicionales a la LOTO EN LINEA, se ha visto en la necesidad de realizar mayores

inversiones que las previstas inicialmente.” Señala adicionalmente que la cláusula Vigésima Séptima del contrato regula la cláusula de reversión, según la cual, el contratista conservará la propiedad intelectual de los elementos del sistema y del software y la propiedad de las licencias de comunicaciones y que en caso de que ETESA desee continuar utilizando el software, las partes acordarán los pagos que deberán hacerse por derecho de uso. Finalmente, cita el oficio PD No. 00872 del 1º de octubre de 2009, en el cual el Procurador General de la Nación se pronuncia sobre el contrato de concesión, en respuesta a la solicitud que elevara la Vicepresidencia de la República a raíz de denuncias por presuntas irregularidades en torno a su ejecución y prórroga. Con base en lo anterior consulta: “1. ¿Cuál es el alcance del artículo 60 de la Ley 643 de 2001, y en especial de su segundo inciso, respecto de los contratos que se celebraron con anterioridad a su expedición, por parte de ECOSALUD, y que aún se encuentran vigentes y en ejecución?

2. De acuerdo a la respuesta dada a la anterior pregunta, ¿es posible hacer efectiva la prórroga pactada en la cláusula segunda del contrato de

concesión 117 de 1999 –modificada por OTROSI No. 1-, cumplidas las condiciones señaladas en el contrato para su otorgamiento?” En respuesta a la solicitud formulada por la Presidencia de esta Sala, el Ministerio del Interior y de Justicia, remitió copia del pronunciamiento realizado por la Procuraduría General de la Nación en relación con la materia objeto de consulta, los antecedentes administrativos que dieron origen al contrato, la copia de sus

modificaciones y la solicitud de prórroga del contrato, entre otros documentos. Sólo con el fin de precisar los problemas jurídicos que propone la consulta, la Sala se permite hacer mención previa y expresa de la solicitud de prórroga del contrato y del oficio del Procurador.

2. Solicitud de prórroga del contrato C-117 de 1999 por parte del contratista El 9 de julio de 2009, el contratista solicitó a ETESA la prórroga del contrato, dado que considera que de conformidad con la cláusula 2ª, si bien la duración inicial era de 10 años, las partes tuvieron la intención de que fuera prorrogado por cinco años, siempre y cuando se cumplieran dos condiciones: i) que GTECH haya cumplido con sus obligaciones contractuales, lo cual se acreditará mediante concepto de la interventoría y ii) que GTECH notifique a ETESA por lo menos con 90 días de antelación al vencimiento del contrato, su intención de prorrogarlo.

Manifiesta el contratista que las condiciones contractuales para la prórroga se dieron, puesto que ha cumplido con las obligaciones pactadas en el contrato, tal como se advierte en las comunicaciones expedidas por ETESA en varias oportunidades; por ejemplo, en el “Acta de Entrega Informe Baloto Año 8 de operación – Mayo de 2009” y en la “Certificación del 13 de mayo de 2009 del Vicepresidente Comercial de ETESA”. Así mismo, por hecho de que no existen observaciones, comentarios o reclamos de la entidad ni de la interventoría en relación con el cumplimiento del contrato; razón por la cual, tiene derecho a solicitar que se conceda la prórroga por cinco años adicionales, contados a partir

del vencimiento del término inicial, es decir, hasta el 17 de enero de 2016. Como argumento adicional, GTECH señaló que para ellos es indispensable la prórroga dado que se ha dado un desequilibrio de las condiciones económicas del contrato y de los presupuestos bajo los cuales se les entregó la explotación de la LOTO EN LINEA que no eran los esperados, por cuanto éstos dependían en gran parte de la autorización para la explotación de un segundo juego, que infortunadamente no ha podido ser “entre otras razones por el cambio de condiciones, frente a las condiciones (sic) iniciales establecidas en el contrato, en los procesos licitatorios posteriores adelantados por ETESA. Es así como ETESA ha insistido en incluir la exigencia de mínimos garantizados y otras condiciones de imposible cumplimiento, lo cual ha imposibilitado la participación de GTECH en estos procesos o la adjudicación de los mismos en otros casos.” Sostuvo finalmente que aunque la red se ha utilizado para la prestación de servicios comerciales y corresponsalía no bancaria, los ingresos que ello ha generado no han compensado las pérdidas que ha producido el cambio de las condiciones contractuales por parte de ETESA.

3. Las observaciones de la Procuraduría General de la Nación Mediante oficio del 22 de octubre de 2009, la Procuraduría, en atención a la solicitud formulada por la Vicepresidencia de la República respecto de presuntas irregularidades cometidas en ETESA relacionadas con la prórroga del contrato de concesión C-117 de 1999, le expresa al señor Ministro de la Protección Social que en ejercicio de la función que le corresponde de velar por la protección del interés

público y ejercer la vigilancia de la conducta de quienes cumplen funciones públicas, y una vez examinados los documentos aportados en la visita de verificación a dicha entidad, se permite realizar cuatro recomendaciones: i) que la petición elevada por GTECH FOREING HOLDING CORPORATION el 9 de julio de 2009 con la cual solicita la prórroga del contrato por cinco años, sea resuelta y comunicada oportunamente, pronunciándose sobre la integridad de los argumentos allí expuestos; ii) que en el evento en que ETESA no decida prorrogar el contrato, se programe oportunamente las actuaciones tendientes a realizar una licitación de conformidad con los artículos 25 numerales 7 y 12 de la ley 80 de 1993, 8º de la ley 1150 de 2007 y 3º del decreto 2474 de 2008, con el fin de que se garantice la continuidad de su funcionamiento; iii) que ETESA verifique, en coordinación con el contratista, si se ha presentado la ruptura del equilibrio financiero del contrato aducida por el contratista en la petición del 8 de julio de 2009, respecto de la no implementación de dos juegos adicionales, los cuales tenían el propósito de hacer rentable la operación. En caso de comprobarse tal desequilibrio, exhorta a ETESA a que adopte en el menor tiempo posible las medidas tendientes a restablecerlo de conformidad con los artículos 27 y 50 de la ley 80 de 1993 y la cláusula vigésima novena del contrato, acudiendo al procedimiento de resolución directa de conflictos, salvo que las partes adopten otro mecanismo; y, iv) que ETESA examine desde el inicio de la operación del

juego si las obligaciones del contrato C-117 de 1999, han sido cumplidas por el concesionario, teniendo en cuenta que uno de los requisitos estipulados para la prórroga es que el interventor expida concepto favorable respecto del cumplimiento de todas obligaciones contractuales. De igual forma, la Procuraduría pide a ETESA que analice con detalle el monto de los ingresos reales del contrato frente a los estimados, dado que las cifras presentadas resultan significativamente llamativas a pesar de que se afirma que el valor del contrato es una mera estimación basada en proyecciones y que el valor real será el que resulte de de aplicar a las ventas brutas del juego afectivamente realizadas, los porcentajes de ley. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tratará tres aspectos que surgen de los interrogantes planteados: (i) la exclusividad y prevalencia del régimen propio de los juegos de suerte y azar de conformidad con el artículo 60 de la ley 643 de 2001; (ii) la duración de los contratos de concesión de juegos de suerte y azar; y (iii) el alcance de las prórrogas pactadas en los contratos estatales, en especial la imposibilidad de pactar prórrogas automáticas. Para efectos de absolver lo preguntado, la Sala se limitará a abordar los temas jurídicos exclusivamente necesarios para el efecto, evitando desarrollar las generalidades de los juegos de suerte y azar y de la contratación pública, y por no corresponderle, tampoco entrará a debatir en concreto las posiciones jurídicas presentadas por las partes, ni por la Procuraduría General de la Nación, en tanto que no le compete hacer las veces de juez frente a la ejecución del contrato. Se

hace énfasis en que se traen a colación, simplemente para precisar los problemas jurídicos sometidos a consideración por parte del Ministerio consultante. En efecto, tal como ya se ha advertido en otros pronunciamientos, “recuerda la Sala que la función consultiva no constituye un trámite controversial de tipo judicial; se encuentra establecida como un mecanismo constitucional dirigido a asegurar que la actuación de la Administración se adecue al ordenamiento jurídico y al interés general por el que le corresponde velar en el ejercicio de sus funciones. La defensa del ordenamiento jurídico por esta vía se realiza a través de un órgano independiente y autónomo del poder judicial, que actúa por tanto con independencia de criterios, dentro de una lógica de colaboración armónica de poderes (art.113 C.P). No se trata entonces de dar la razón a una u otra posición en temas controvertibles, sino de rendir un concepto jurídico que sirva a la Administración en la búsqueda del cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado.”1 1 Ver concepto No. 1966 de 5 de octubre de 2009.

I. La exclusividad y prevalencia del régimen propio de los juegos de suerte y azar.

El artículo 336 de la Carta, señaló que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley y ordenó que el destino de sus recursos fuera para la atención de los servicios de salud. Dice la norma en comento: “ART. 336.—Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan

sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. 2 Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley. El gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.” (Negrillas de la Sala) Precisamente, con la expedición de la ley 643 de 2001, se desarrolló el contenido de la norma constitucional anteriormente mencionada en cuanto obligaba a expedir una ley de régimen propio en materia de juegos de suerte y azar.3 En ese sentido, el artículo 60 de la Ley estableció lo siguiente: “ARTICULO 60. EXCLUSIVIDAD Y PREVALENCIA DEL REGIMEN PROPIO. Las disposiciones del régimen propio que contiene esta ley regulan general e integralmente la actividad monopolística y tienen prevalencia, en el campo específico de su regulación, sobre las demás leyes, sin perjuicio de la aplicación del régimen tributado vigente (…).

La Sala en varias oportunidades se ha pronunciado en relación con el tema, concluyendo entre otras cosas que, “el tratamiento constitucional del monopolio económico ha sido el mismo desde 1910, en cuanto a su finalidad, su regulación por la ley, y la obligación del Estado de indemnizar a quien se vea privado de 2 Ley 5º de 1992. “ART. 142.—Iniciativa privativa del gobierno. Sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del gobierno, las leyes referidas a las siguientes materias:(…)

17. Organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos que estarán sometidos a un régimen propio. (…) PAR.—El Gobierno Nacional podrá coadyuvar cualquier proyecto de su iniciativa que curse en el Congreso cuando las circunstancias lo justifiquen. La coadyuvancia podrá efectuarse antes de la aprobación en las plenarias.” 3 Dicha labor en el Congreso, según la exposición de motivos que acompañó la ponencia presentada para primer debate, tuvo una larga e infortunada historia legislativa objeto de candentes discusiones, que incluyeron obviamente la versión que presentó la Administración, retomada para incluir algunas modificaciones al texto aprobado en la primera legislatura de 1999 en la Cámara de Representantes, que redundarían en una contribución más importante al sector salud, una más eficiente administración del monopolio y una mayor solidez jurídica al proyecto. (Ver Gaceta del Congreso No. 154 del 23 de mayo de 2000, p. 4.) realizar la actividad de que se trate. [Y que] La reforma de 1991, adicionó la norma constitucional en algunos aspectos hasta entonces de competencia del legislador,

por ejemplo, el destino de los recursos obtenidos del monopolio y las sanciones por evasión fiscal.” 4 Respecto de la prevalencia del régimen propio, la Corte Constitucional en la sentencia C-1191 de 2001, sostuvo lo siguiente: “Finalmente, ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un "régimen propio" para esas actividades, expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había señalado que por "régimen propio" debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación "la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley 100 art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría el

Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación constituiría el "régimen propio" que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, más no de una ley de especial jerarquía. Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales.” La precisión anterior implica que el caso consultado debe analizarse bajo la consideración de que la ley 643 de 2001, prima sobre el resto de la normatividad existente sobre la materia, como lo dispone expresamente el artículo 60 antes citado, sin perjuicio de que en materia contractual se aplique la Ley 80 de 1993, por remisión expresa del artículo 7 ibídem, según se revisa enseguida.

II. Duración de los contratos de concesión de juegos de suerte y azar. 4 Sobre el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar ver los siguientes conceptos: No. 1299 de 2000, sobre el contrato para la explotación del Loto en Línea – Baloto y la remuneración del contratista; No. 1686 de 2000, sobre transferencia, distribución y destinación de los recursos del Baloto; y No. 1945 del 21 de mayo de

2009, el cual hace “un recuento histórico de la normatividad constitucional y legal sobre las loterías y las funciones estatales referidas a la asistencia pública, la beneficencia y la salud, para las cuales se ha destinado el producto de su explotación”. De acuerdo con lo expuesto en el capítulo anterior, la Ley 643 de 2001 reguló de manera específica el régimen aplicable a los contratos celebrados con anterioridad a esa ley, según pasa a revisarse. En el artículo 1º de dicha ley se definió el régimen propio del monopolio de los juegos de suerte y azar, en los siguientes términos: “ARTICULO 1o. DEFINICION. El monopolio de que trata la presente ley se define como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar,5 y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación.” Más adelante, en lo que tiene que ver con la duración de los contratos de concesión de juegos de suerte y azar, el artículo 7º de la ley 643 dispuso: “ARTICULO 7o. OPERACION MEDIANTE TERCEROS. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas 6 , en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales

o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años.7 5 El artículo 5º de esta ley definió los juegos de suerte y azar como “aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.” 6 Expresión “Jurídicas”, declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-031 de 2003. 7 Subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1191 de 2001, por los cargos planteados en la demanda relacionados