CE-11001-03-06-000-2010-00018-00(C)-2010

CONFLICTO DE COMPETENCIAS-Naturaleza y alcance / CONFLICTO DE COMPETENCIAS - No comportan un asunto de tipo judicial sino administrativo / CONFLICTO DE COMPETENCIAS - No requieren de una acción judicial, ni de un procedimiento de ese tipo Lo primero que debe reiterarse sobre el trámite de definición de conflictos de competencias administrativas, es que en la actualidad la ley 954 de 2005 lo ha regulado como una actuación eminentemente administrativa, sin perjuicio de anotar que normas anteriores lo consideraron, en su momento, un asunto judicial o cuasi judicial. Como se observa, la norma [artículo 4° de la ley 954 de 2005] prevé que el trámite sirve para resolver los conflictos tanto positivos como negativos de competencia; se inicia de oficio o a solicitud de la persona interesada; establece un traslado de tres días para alegaciones, y una resolución casi inmediata, en un lapso no mayor de 20 días contados desde que el expediente sube al Despacho para decidir, término que resulta conforme a los principios constitucionales de eficacia, economía y celeridad, propios de la función administrativa. De esta manera, la ley 954 refleja las discusiones que el legislador adelantó cuando ésta se tramitó, llegando a la conclusión que: i) los conflictos de competencias administrativas no comportan un asunto de tipo judicial, sino administrativo; y por lo mismo, ii) no requieren de una acción judicial, ni de un procedimiento de ese tipo, sino la articulación de una respuesta ágil y eficaz del ordenamiento jurídico, en el ámbito propio de la función administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 954 DE 2005 - ARTICULO 4° / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 33

CONFLICTO DE COMPETENCIAS - Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado / CONFLICTO DE COMPETENCIAS - No se realiza en desarrollo de la función consultiva de la Sala. de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado La competencia para solucionar conflictos sobre competencias es una atribución especial de carácter administrativo, y por ello, no se enmarca en la clásica función consultiva de la Sala. En resumen, para concluir el presente capitulo, el cambio de regulación en materia de conflictos de competencias administrativas produjo las siguientes consecuencias: (i) La derogatoria del artículo 88 del C.C.A., que eliminó de plano la definición de competencias administrativas como una “acción judicial”, la cual culminaba con un pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que hacía tránsito a cosa juzgada. (ii) Su adición en el artículo 33 del libro primero del C.C.A., la insertó en el contexto propio de las “actuaciones administrativas”. (iii) Se trasladó la definición del asunto de un órgano con atribuciones jurisdiccionales, como lo es la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a otro que no las tiene, esto es la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, pero que en todo caso detenta las condiciones de autonomía e independencia propias de la rama judicial. (iv) La decisión proferida por la Sala al resolver un conflicto de competencias administrativas es definitiva y carece de recursos. (v) En todo caso, esta atribución se ejerce sin perjuicio del control judicial que posteriormente corresponda a la jurisdicción de lo contencioso

administrativo sobre la legalidad del acto administrativo.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la función de dirimir conflictos de competencia ver decisión del 26 de noviembre de 2008, conflicto de competencias administrativas entre el INCODER y la UNAT, M.P. Gustavo Aponte Santos.

Expediente No. 11001-03-06-000-2008-00064-00.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

33 CONFLICTO DE COMPETENCIAS - Requisitos generales para que pueda plantearse un conflicto de competencias administrativas ante la Sala de Consulta y Servicio Civil (i) Deben existir al menos dos entidades que nieguen o reclamen la competencia sobre un determinado asunto. Condición indispensable para que surja un conflicto de competencia de los atribuidos a esta Sala, ya sea positivo o negativo, es la existencia de varias entidades que se manifiestan expresamente sobre su competencia o incompetencia para conocer el asunto. Así, no existe conflicto cuando una entidad asume el conocimiento de un asunto y ninguna otra discute esa circunstancia. (ii) Que al menos uno de los organismos o entidades pertenezca al orden nacional. En el orden territorial la competencia continúa en los Tribunales Administrativos. (iii) El conflicto debe tener naturaleza administrativa. El conflicto que se someta a conocimiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado debe versar exclusivamente sobre asuntos o competencias administrativas, lo cual excluye el conocimiento de conflictos jurisdiccionales y legislativos. (iv) El conflicto debe versar sobre un asunto concreto y no sobre cuestiones abstractas y generales. El procedimiento para definir los conflictos de

competencias administrativas contenido en el Código Contencioso Administrativo, se instituyó para resolver casos concretos y no para absolver consultas de carácter general o casos abstractos o hipotéticos. En conclusión debe estar individualizada la actuación respecto de la cual se produce la controversia.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de los requisitos generales para que pueda plantearse un conflicto de competencias administrativas ante la Sala de Consulta y Servicio Civil, ver decisión de 4 de octubre de 2006 M.P. Gustavo Aponte Santos, conflicto de competencias surgido entre la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia y el Municipio de Medellín. Exp. 11001-03-06-000-200600102-00.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Conoce en forma privativa de las investigaciones que se adelanten por infracción de las normas sobre protección de la competencia Las normas transcritas [artículos 1, 2, 3 y 6 de la ley 1340 de 2009] no dejan duda de que el propósito del legislador se materializó, radicándose en la Superintendencia de Industria y Comercio, las funciones de autoridad nacional de protección de la competencia, a quien le corresponde conocer en forma “privativa” de las investigaciones que se adelanten por infracción de las normas sobre dicha materia, las cuales incluyen lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es, “acuerdos, actos y abusos de posición de dominio”, respecto de cualquier actividad o sector económico, sin importar la forma o naturaleza jurídica de quien desarrolle tal actividad, imponiendo las sanciones y demás decisiones administrativas correspondientes.

FUENTE FORMAL: LEY 1340 DE 2009 - ARTICULO 1 / LEY 1340 DE 2009ARTICULO 2 / LEY 1340 DE 2009 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá D. C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010) Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00018-00(C)

Actor: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA (SFC).

Define la Sala el conflicto de competencias administrativas planteado por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante SIC) frente a

la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA (en adelante SFC).

I. SOLICITUD DE TRAMITE DEL CONFLICTO.

Mediante memorial radicado el 22 de enero de 2010, el doctor Gustavo Valbuena Quiñónez, actuando en su calidad de Superintendente de Industria y Comercio, formuló a la Sala la siguiente petición: “(…) se dirima el conflicto negativo de competencia administrativa suscitado entre la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia Financiera de Colombia, estableciendo que de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico y la legislación antes citada, la SFC a la fecha de presentación de la presente solicitud es la entidad competente para investigar la presunta violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas por parte de los establecimientos de crédito asociados a Credibanco y Redeban por la celebración de los acuerdos para la fijación de la TII y por el funcionamiento de los comités

creados para tal fin“.

II. HECHOS.

Siguiendo el orden de los hechos presentados por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en su memorial del 22 de enero de 2010 (folios 1 a 9 del cuaderno 1), precisados o complementados por Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) en su memorial del 29 de ese mismo mes y año (folios 14 a 35 ibid.), se exponen a continuación los antecedentes de este conflicto:

1. Mediante Resolución No. 13820 de junio de 2004, la SIC ordenó la apertura de una investigación contra Redeban y Credibanco para determinar si habían realizado convenios tendientes a limitar la libre competencia o a la fijación directa o indirecta de precios, respecto a las comisiones cobradas al comercio por las compras efectuadas con tarjetas de crédito o débito.

2. En el curso de dicha investigación, Redeban y Credibanco ofrecieron, coadyuvados por sus bancos asociados, garantías de modificación de las conductas por las cuales se les investigaba, con la finalidad de obtener de forma anticipada la clausura de la investigación.

3. Mediante Resoluciones 6816 y 6817 de 2005, modificadas por las Resoluciones 34402 y 33813 de 2006, respectivamente, la SIC aceptó las mencionadas garantías, clausurándose de forma anticipada la investigación.

4. Dichas garantías consistían en que se establecería un nuevo mecanismo para la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio por las compras efectuadas con tarjeta crédito y débito de las

Franquicias Visa y Mastercard; este mecanismo implicaba que las redes Credibanco y Redeban empezarían a fijar, a partir del 1 de abril del 2005, de manera independiente las tarifas interbancarias de intercambio, de las cuales son responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores y dejaban de fijar la comisión a cargo de de los establecimientos de comercio, la cual empezaría a ser establecida por cada banco adquirente.

5. El 6 de agosto de 2007, la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia –Asobancariainformó a la SIC que los bancos decidieron asumir directamente, y no por intermedio de las redes, la función de determinar las TIIs (tarifas interbancarias de intercambio). Esa situación fue puesta en conocimiento de la SFC, mediante oficio número 2007034553-003 del 3 de agosto de 2007, radicando en esa Superintendencia los “Acuerdos de los Bancos” mediante los cuales se formalizaba dicha decisión.

6. El 17 de septiembre de 2007, la SIC solicitó explicaciones a Credibanco y Redeban para verificar un posible incumplimiento de los compromisos aceptados en las Resoluciones 6816 y 6817 de 2005, modificadas por las Resoluciones 34402 y 33813 de 2006, y por ende, de la efectividad de las pólizas de cumplimiento correspondientes, así como la procedencia de las medidas administrativas previstas en el artículo 4 numeral 13 del Decreto 2153 de 19931.

7. Credibanco y Redeban presentaron las respectivas explicaciones el día 10

de octubre de 2007.

8. El 24 de enero de 2008 la SFC promovió, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, un conflicto positivo de competencia frente a la SIC, solicitando ser declarada como la “única entidad competente” para evaluar, a la luz de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, la conducta de los bancos en materia de fijación de TIIs, incluyendo la legalidad de los “Acuerdos de los Bancos”. En consecuencia, pidió declarar que la SIC carece de competencia para exigir el cumplimiento de los compromisos aceptados por dicha autoridad en las resoluciones mencionadas en los puntos 3 y 6 precedentes.

9. En el trámite del conflicto de competencias, la SIC solicitó a la Sala declarar que ella era competente para exigir el cumplimiento de todos los 1 “ARTICULO 4o. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: (…)13. Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto…” compromisos aceptados en las aludidas resoluciones, haciendo especial énfasis en que no estaba reclamando competencia para investigar y sancionar a los bancos por la realización de presuntas prácticas restrictivas de la competencia en el sector financiero. 10.Mediante providencia del 5 de marzo de 2008 la Sala se pronunció sobre el conflicto de competencias planteado, declarando que la SIC era la entidad

competente para exigir el cumplimiento de todos los compromisos aceptados por Redeban Multicolor S.A., su representante legal y sus bancos asociados y los aceptados por la Asociación Gremial de Instituciones Financieras Credibanco, su representante legal y sus bancos asociados, señalados en las Resoluciones 6816 y 6817 de 2005, modificadas por las Resoluciones 34402 y 33813 de 2006, respectivamente, todas expedidas por la SIC. 11.Como “consecuencia” de la anterior providencia, la SFC mediante oficio No. 2007034553 del 12 de marzo de 2008, “…informó a la Asobancaria su decisión de abstenerse de seguir adelante con la actuación administrativa”. 12.Con posterioridad a la definición del conflicto de competencias, la SIC expidió la Resolución 029497 del 19 de agosto de 2008 en la cual declaró el incumplimiento de las garantías por parte de Redeban y Credibanco y sus bancos asociados (arts. 1 y 2) y, consecuentemente, la ocurrencia del riesgo asegurado en las pólizas de cumplimiento (arts. 5 y 6), ordenando hacer efectivas las mismas (arts. 8 y 9), entre otras determinaciones. 13.Igualmente, dicho acto administrativo, considerando las pruebas obrantes en el expediente, resolvió en el artículo decimotercero: “Informar para lo de su competencia, a la Superintendencia Financiera de Colombia sobre la realización del acuerdo suscrito entre los bancos asociados para establecer las tarifas interbancarias de intercambio, así como sobre del funcionamiento de los Comités creados para tal fin, con el fin de que se

investigue la presunta violación de lo establecido en las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”. (Subraya la Sala). 14.Contra la citada resolución se interpusieron varios recursos de reposición, los cuales fueron resueltos mediante la Resolución 46791 del 15 de septiembre de 2009, confirmando lo decidido, en el artículo decimotercero de la resolución 029497 del 19 de agosto 2008, entre otras determinaciones. 15.El 24 de julio de 2009 fue publicada en el Diario Oficial No. 47.420 la ley 1340 de 2009, “por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. Esta Ley dispuso que la SIC conocería en forma privativa de las investigaciones administrativas por infracción de las dispocisiones sobre protección de la competencia. Además, consagró en el artículo 33 un régimen de transición para las investigaciones en curso, según se explicará más adelante. 16.Mediante oficio de 17 de noviembre de 2009 la SIC informó a la SFC la decisión contenida en el artículo decimotercero de la Resolución 029497 de 2008, transcribiendo lo pertinente, y adjuntando copia de la información suministrada por la “ASOBANCARIA sobre el funcionamiento de los comités TII de Visa y Mastercard”. 17.La SFC mediante oficio de 24 de diciembre de 2009 respondió a la SIC la comunicación precitada. Para el efecto, aludió inicialmente al conflicto de competencias resuelto por la Sala el 5 de marzo de 2008, que según ella implicó “…que la SFC carece de competencia para investigar y sancionar

los acuerdos de los bancos frente a las normas sobre prácticas anticompetitivas”. También la SFC aduce que los acuerdos de los bancos ya fueron investigados y sancionados mediante acto administrativo en firme expedido por la autoridad competente, motivo por el cual debe aplicarse “la prohibición de doble enjuiciamiento, establecida como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política”. Y concluyó: “Por lo anterior, respetuosamente devolvemos la documentación que nos fue adjuntada en su oficio de la referencia, en la medida en que esta Superintendencia carece de competencia para aplicar las normas de competencia a los bancos asociados a Credibanco y Redebán por la celebración de los acuerdos para la fijación de la TII”. (Se resalta). 18.El 22 de enero de 2010 la SIC solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que se dirima el conflicto negativo de competencias administrativas entre ésta y la SFC.

III. ACTUACION PROCESAL La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado recibió el expediente, por Secretaría se repartió y se fijó en lista por tres días, con el fin de que las partes involucradas en el conflicto y los terceros interesados presentaran sus alegatos o consideraciones, haciendo uso de este derecho la Superintendencia Financiera de Colombia (Folios 14 a 35 del cuaderno 1).

Estando el expediente al Despacho del Consejero Ponente y advirtiendo que en los antecedentes allegados existían terceros que podrían tener interés en la decisión, se consideró procedente darles una nueva oportunidad para que

manifestaran sus opiniones, emitiéndose el Auto del 22 de febrero de 2010, oficiando a la Federación Nacional de Comerciantes (FENALCO), Fundación Centro para el Desarrollo Tecnológico del Comercio, Turismo y Servicios (FUNDECOMERCIO), Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia (ASOBANCARIA), a Redeban Multicolor S.A., a la Asociación Gremial de Instituciones Financieras CREDIBANCO-VISA, Banco AV Villas, Banco Agrario, Bancolombia, Banco Popular, Banco BBVA Colombia, Banco Caja Social - BCSC, Banco de Bogotá, Banco CITIBANK Colombia, Banco Colpatria Red Multibanca, Banco de Crédito de Colombia, Banco Davivienda, Banco de Occidente, Inversora Pichincha S.A., Compañía de Financiamiento Comercial, Banco Santander Colombia, Banco GNB Sudameris, Banco HSBC Colombia, Compañía Mundial de Seguros, para que ejercieran tal prerrogativa. Al auto dieron respuesta las siguientes entidades:  EL 25 de Febrero de 2010 FENALCO ( Folios 92 a 98)  El 02 de marzo de 2010 Banco de Occidente (Folios 99 a 104)  El 02 de marzo de 2010 Banco AV Villas (Folios 106 a 117).  El 02 de marzo de 2010 Banco BBVA COLOMBIA S.A. (Folios 124 a 135).  El 02 de marzo 2010 Banco GNB Sudameris. (Folio 139)  El 03 de marzo de 2010 Banco Santander Colombia S.A. (Folio 146 y 147)

El expediente subió al Despacho del Consejero Ponente el 11 de marzo de 2010, para decisión.

IV. PLANTEAMIENTO DE LAS PARTES. 4.1. Consideraciones de la Superintendencia de Industria y ComercioSIC.

Al argumentar su incompetencia para conocer de la actuación precitada, la SIC se fundamentó en el artículo 33 de la ley 1340 de 2009, según el cual las autoridades que tenían competencia para conocer de las prácticas restrictivas de competencia, seguirán siendo competentes únicamente por el término de seis meses siguientes a la vigencia de dicha ley; de acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que la vigencia de esa ley debe contarse desde el momento de su publicación, ocurrida el 24 de julio de 2009, la respectiva autoridad seguirá siendo competente hasta el 24 de enero de 2010. De igual forma explica que una vez cumplido este término, dichas autoridades seguirán conociendo en materia de prácticas restrictivas las investigaciones preliminares en las cuales se hubiere iniciado una apertura formal, evento en el cual la correspondiente autoridad continuará con el trámite hasta su culminación. Al respecto, la SIC expresó: “… una vez llegado el día de vencimiento del término previsto en el artículo 33 de la mencionada ley 1340 las funciones antes mencionadas pasarán a ser ejercidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, con excepción de aquellos trámites de prácticas restrictivas de la competencia en que se haya efectuado apertura formal de investigación, los cuales seguirán siendo tramitados por dichas autoridades hasta su culminación”. Así las cosas, la SIC afirma que la competencia es de la SFC toda vez que el

numeral 1 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone lo siguiente: “1.Reglas sobre la competencia. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre empresarios, las decisiones de asociaciones empresariales y las prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador. La Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar, como medida cautelar o definitivamente, que los empresarios se abstengan de realizar tales conductas, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer”. En concordancia con lo anterior señala que el literal h) del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece como uno de los objetivos de la SFC el de velar porque las entidades sometidas a su supervisión no incurran en prácticas restrictivas del libre mercado. Posteriormente la SIC hace especial énfasis en que ni en la parte considerativa ni en la resolutiva de la providencia del 5 de marzo de 2008 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se aludió a la competencia de la SIC en materia de prácticas comerciales restrictivas en relación con los bancos. 4.2. Consideraciones de la Superintendencia Financiera de Colombia - SFC Mediante memorial presentado en término, la Superintendencia Financiera formuló a la Sala la siguiente petición: “(…) se reconozca la inexistencia de un conflicto negativo de competencia, por cuanto: (i) El tema sobre el cual se formula la petición ya fue objeto de

evaluación y decisión por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la resolución No. 029497 del 19 de agosto de 2008, confirmada por las resolución No. 046791 del 15 de septiembre de 2009, por medio de las cuales se resolvió la investigación adelantada por dicha Entidad respecto de posibles prácticas anticompetitivas en la determinación y cobro de las tarifas y comisiones en las transacciones de pago con tarjetas debito y crédito. (ii) Debe estarse a lo resuelto por la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en la sentencia 5 de marzo de 2008, Expediente No. 11001-03-06-00, en la cual se determinó que la autoridad competente para conocer del asunto es la Superintendencia de Industria y Comercio, por cuanto el tema objeto de debate es el mismo, valga recordarlo, la aplicación de las normas de competencia a los Acuerdos de los Bancos.” Para la SFC no existe conflicto de competencias administrativas con la SIC, puesto que los acuerdos de los bancos no son más que la prueba del incumplimiento de los compromisos que fueron asumidos por éstos con la SIC frente a una actuación administrativa que tuvo inicio en el año 2004, cuando dicha entidad abrió investigación contra Redeban y Credibanco: “En términos generales, la aceptación de los compromisos por la SIC para la terminación anticipada de una investigación por prácticas anticompetitivas, supone eliminar el elemento anticompetitivo que originó la investigación. En consecuencia, incumplirlos conlleva la realización de una conducta contraria a las normas sobre competencia, según fue

reconocido por la propia Ley 1340 de 2009. En el presente caso para SIC, la celebración y ejecución de los acuerdos de los bancos constituyó un incumplimiento de los compromisos previamente adquiridos ante ella, lo que equivale a la comisión de una práctica anticompetitiva que fue investigada por dicha entidad. Lo anterior, ya que las decisiones adoptadas en los acuerdos de los bancos reemplazaron lo convenido en los compromisos aceptados por la SIC en lo relativo a la determinación de la TII. Por ello, mal haría la SIC en pretender atribuir a este comportamiento una consecuencia diferente, más aún, cuando los referidos documentos reposaban en el expediente y fueron considerados dentro del acervo probatorio. En consecuencia, considero comedidamente que no existe conflicto negativo de competencia que deba ser resuelto por el Honorable Consejo de Estado”. Más adelante la SFC afirma que el presunto conflicto de competencias ya fue evaluado y resuelto por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual en su fallo del 5 de marzo de 2008 analizó el tema materia de conflicto, por lo que solicita entonces declarar la existencia de “cosa juzgada” en el presente asunto con base en los siguientes argumentos: “(…) Reconocer la existencia de una cosa juzgada en la materia y declarar que la Superintendencia no tiene atribuciones para investigar y sancionar los Acuerdos de los Bancos frente a las normas sobre prácticas anticompetitivas, puesto que el asunto de este estudio quedó indisolublemente ligado a la evaluación que hizo la SIC para determinar

el cumplimiento de las garantías ofrecidas para la terminación del proceso administrativo, actuación en la que expresamente se evaluó el contenido de dicho acuerdo para llegar a la conclusión de que los mismos trasgredían los convenido con la SIC, fruto de lo cual se ejecutaron unas garantías a partir de un reconocimiento elemental: que la elaboración de los Acuerdos de los Bancos constituía una violación al régimen de competencia en el punto concreto de cómo debian haberse determinado las TIIs.” Luego afirma que de declararse su competencia para investigar la presunta violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas por la celebración de acuerdos para la fijación de TIIs se estaría desconociendo el non bis in idem, el cual se concreta en la prohibición de la duplicidad de juzgamiento y la doble sanción a una persona por el mismo hecho. Al respecto la SFC enuncia jurisprudencia de la Corte Constitucional: “Este principio-Non bis in idemque, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, solo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole. La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del

proceso sea el mismo en ambos casos” De acuerdo a las anteriores consideraciones, la SFC observa que el tema sobre el cual se solicita el reconocimiento de un conflicto negativo de competencias, ya fue evaluado y decidido por la SIC por lo cual no es posible realizar un nuevo juzgamiento ya que en el presente caso se presentan los siguientes eventos:  “La nueva indagación tendría que dirigirse en contra de las entidades financieras que celebraron los acuerdos para determinar las tarifas de las TIIs, es decir las mismas que coadyuvaron las garantías ofrecidas por Redeban y Credibanco y que fueron vinculadas a la actuación.  La celebración de los Acuerdos de los Bancos para fijar las TIIs hace parte de los hechos que ya fueron objeto de análisis por parte de la SIC.  La posible vulneración de las normas de prácticas comerciales restrictivas fue la causa que sirvió de fundamento a la actuación de la SIC y la que motivaría la nueva actuación que ésta pretende con la resolución del presente conflicto negativo de competencias, esto es, que se determine la entidad competente para investigar la presunta violación de las referidas normas”. Por consiguiente, continúa la SFC, aceptar la existencia del conflicto de competencias y, por lo mismo, decidirlo señalando la autoridad competente, implica que se deberá adelantar una actuación administrativa sobre la materia, lo que podría conducir a que se desconozca la prohibición de doble juzgamiento. La SFC también sostiene que con la ley 1340 del 24 de julio de 2009 se asignó a la SIC la calidad de autoridad única en materia de competencia, con funciones

exclusivas para sancionar conductas anticompetitivas en el mercado colombiano con independencia del sujeto que realice la conducta, y el artículo 33 de la mencionada ley, estableció un periodo de transición de seis meses para unificar la competencias. Y más adelante agregó: (…) “Esta Superintendencia, bajo la absoluta convicción de que carecía de atribuciones para adelantar actuaciones administrativas tendientes a investigar la posible celebración de acuerdos competitivos para la fijación de las TIIs, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia del 5 de marzo de 2008, se abstuvo de iniciar nuevas investigaciones en contra de las entidades bancarias.” Concluye argumentando que según la legislación actual, la SIC es la única autoridad con competencia para adelantar la actuación administrativa objeto de debate, por lo que considera inocuo dar trámite a la solicitud presentada.

V. PLANTEAMIENTOS DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES 5.1. Federación Nacional de Comerciantes - FENALCO.

El doctor Alejandro Giraldo López, Vicepresidente Jurídico de la Federación Nacional de Comerciantes - FENALCO-, presentó escrito con el fin de intervenir en la presente actuación. No obstante, en atención a que no adjuntó documento o poder especial que acreditara su calidad de representante legal de la citada entidad gremial, dicho escrito no puede ser considerado por la Sala. 5.2. Banco de Occidente El doctor Douglas Berrio Zapata, Vicepresidente Jurídico y Representante Legal del Banco de Occidente consideró que la relación que surgió entre los bancos asociados a las redes Redeban y Credibanco con la SIC se derivó de acuerdos