CE-11001-03-06-000-2010-00034-00(1992)-2010

CONTRATACION ESTATAL - Actividad reglada / CONTRATISTA DEL ESTADO - Procedimiento de selección: actuación administrativa reglada / PROCEDIMIENTO DE SELECCION DEL CONTRATISTA - Actuación administrativa reglada La administración para seleccionar la oferta más favorable para sus intereses, contrario a lo que ocurre en el derecho común en el que prima la autonomía de la voluntad y la libertad de formas, está sujeta a los procedimientos preestablecidos en las leyes y reglamentos, lo que significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad y libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Las actuaciones administrativas contractuales están sujetas al principio de legalidad previsto en los artículos 6° y 121 Constitución Política como postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual, es legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas; a la observancia del debido proceso, y a los principios de la función administrativa, desarrollados legalmente por el mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. CONTRATACION ESTATAL - Licitación: estructura y finalidad / LICITACIONEstructura. Finalidad La entidad licitante primero debe agotar lo correspondiente al orden interno de la administración, y luego (…) realizar el conjunto de actuaciones previas al acto de apertura del proceso de selección (avisos, prepliegos, etc.) que afectan a terceros y tienen por objeto materializar los principios de planeación, transparencia y publicidad aplicables a la contratación estatal. Cumplida dicha etapa previa, el artículo 30 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, regula la licitación propiamente dicha, la cual se descompone en: i) el acto de apertura del proceso de selección; ii) los pliegos de condiciones; iii) la publicidad del proceso; iv) la posibilidad de aclaración sobre el alcance de los pliegos de condiciones y la audiencia correspondiente, así como las modificaciones a los pliegos, si ello fuere pertinente; v) plazo de la licitación, esto es, el término a partir del cual se pueden presentar las propuestas y su cierre; vi) contenido de las propuestas; vii) evaluación de las propuestas y elaboración de los informes de evaluación; viii) traslado de los informes y presentación de observaciones por los proponentes; ix) plazo para la adjudicación o declaratoria de desierto del proceso y firma del contrato correspondiente, y x) posibilidad de adjudicación en audiencia pública. Como puede advertirse, se trata de un procedimiento que tiene como finalidad la selección objetiva de un proponente, la cual se concreta en la obligación de expedir un acto administrativo reglado, de manera que cualquier persona que repita la evaluación debe llegar a la misma conclusión.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25

SELECCION OBJETIVA - Concepto. Finalidad / ACTO REGLADO - Concepto / ACTO DISCRECIONAL - Concepto La selección objetiva, según lo enseña la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es una regla de conducta de la actividad contractual, así como un principio que orienta los procesos de selección tanto de licitación pública como de contratación directa, y un fin, pues apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación. El Legislador al definir lo que se entiende por selección objetiva, pretende regular la escogencia de la mejor oferta mediante un proceso en el que prime la transparencia, la imparcialidad e igualdad de oportunidades, ajena a consideraciones subjetivas, para lo cual juegan un papel preponderante los factores y criterios de selección que en función de la específica necesidad pública haya fijado la administración en los pliegos de condiciones. Por estas razones la consagración legal del deber de selección objetiva se enmarca dentro de la institución del acto reglado. Una decisión administrativa encaja en la noción de acto reglado cuando su contenido es el único posible en razón de la ley y los reglamentos, siendo ilegal si los desconoce. Por el contrario, se entiende como acto discrecional, aquella determinación en la cual la administración puede optar entre varias soluciones posibles, siendo válida aquella que escoja. Lo anterior significa que cualquier persona que aplique a la misma realidad fáctica la ley y los reglamentos debe llegar a la misma decisión, de aquí que se califique como totalmente objetiva. Ello explica que para la actividad contractual de las entidades

estatales, el legislador haya establecido un conjunto de normas que obligan a la administración a seleccionar objetivamente a su contratista imponiendo, como se explicó en el punto precedente, un procedimiento estricto y detallado de selección, para que todo el que evalúe las propuestas llegue a la misma conclusión sobre el adjudicatario del contrato. Si los pliegos, que son el reglamento del procedimiento de selección del contratista y del contrato, están correctamente elaborados y las etapas del procedimiento de selección se cumplen como lo ordenan las normas aplicables, no debe haber discrecionalidad por parte de la autoridad a la hora de adjudicar y, por lo mismo, se dice que la selección ha sido objetiva; por el contrario, si hay margen para escoger al contratista con base en criterios que no estén expresamente definidos en la ley, los reglamentos y los pliegos, se dice que se violó la objetividad del proceso puesto que la selección se hizo en forma subjetiva.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de selección objetiva, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, Rad. 24715 acumulados y sobre su finalidad, sentencia de 15 de julio de 2004, Rad. 116402.

CONTRATACION ESTATAL - Verificación de los requisitos habilitantes de los proponentes / CONTRATACION ESTATAL - Distinción legal entre requisitos habilitantes y evaluables de las propuestas / REQUISITOS HABILITANTESSon los que permiten participación en procesos de selección de contratistas del Estado. Posibilidad de subsanarlos La ley 80 de 1993 no incluía en su texto el término subsanar o subsanable para

referirse a la posibilidad que tendría un proponente para corregir algún elemento de su oferta y evitar que ésta fuera rechazada, o que el aspecto correspondiente le fuera valorado en forma desfavorable. (…) Esta situación, o al menos la posibilidad de hacer la anterior interpretación de las normas legales, cambia sustancialmente con la regulación contenida en la ley 1150 de 2007, puesto que, en primer lugar, distinguió los requisitos habilitantes de los evaluables; en segundo lugar, entregó a las Cámaras de Comercio la verificación de los habilitantes; en tercer lugar, la discusión sobre este tipo de requisitos se debe hacer ante la misma Cámara y ante el juez administrativo, y por último, aclaró que le corresponde a las entidades licitantes la facultad de pedir los documentos necesarios para subsanar algún requisito. (…) El primero de los cambios indicados en el punto anterior consiste en la diferenciación entre las condiciones habilitantes o relativas al proponente y los elementos del negocio jurídico contenidos en las ofertas o propuestas; diferenciación que se encuentra en las reglas relativas a la manera como debe hacerse la selección objetiva por parte de la entidad licitante, y en especial en el artículo 5° de la ley 1150 de 2007, el cual derogó el 29 de la ley 80 de 1993. (…) De las normas transcritas, y en cuanto es relevante para el concepto, destaca la Sala que los factores como la experiencia y la capacidad financiera, jurídica y de organización de los proponentes se definen como “requisitos habilitantes” que no otorgan puntaje, y por tanto, deben considerarse bajo el criterio de admisión o rechazo, los cuales sólo son susceptibles de

verificación por la Cámara de Comercio. La norma transcrita radica esta etapa de la selección objetiva en las Cámaras, las cuales deben hacerla de forma general de manera que sirva para cualquier licitación, y como se verá más adelante, hay varias excepciones, en las que las mismas entidades licitantes deben hacer esta verificación, siendo una de ellas el contrato de consultoría, con el fin de valorar la experiencia específica del proponente y del equipo de trabajo. Los requisitos habilitantes que son materia de verificación, deben ser tomados por la entidad licitante del registro único de proponentes, y ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato que se suscribirá y a su valor, lo que significa que no es ajustado a derecho exigir condiciones distintas de aquellas que resulten necesarias para cumplir con el objeto del contrato. Las condiciones del oferente son las que le permiten participar en el proceso, bajo el entendido de que son las exigencias básicas o mínimas que debe tener para cumplir con el contrato proyectado. (…) Como se observa la norma distingue entre las condiciones del proponente necesarias para participar en la licitación, llamándolas requisitos habilitantes, que dan lugar a verificación, y los criterios propios del objeto del contrato que son materia de evaluación, en donde se privilegian los factores técnicos y económicos sujetos a comparación y puntuación.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 30 NUMERAL 7 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 30 NUMERAL 8 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25 NUMERAL 15 / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 5

CONTRATACION ESTATAL - Contenido del registro único de proponentes de

las cámaras de comercio / CAMARAS DE COMERCIO - Registro único de proponentes: Contenido / REGISTRO UNICO DE PROPONENTESContenido. Presupuesto para aspirar a ser contratista del Estado / REQUISITOS HABILITATES - Verificación por las cámaras de comercio por regla general y por las entidades contratantes en los casos que señala la ley / CAMARAS DE COMERCIO - Por regla general les corresponde verificar los requisitos habilitantes de los proponentes La regla general consiste en que todas las personas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales deberán inscribirse en el RUP. Dicho registro contiene la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, de acuerdo con la calificación y clasificación que corresponda, esto es la verificación de los requisitos o condiciones propias del proponente que lo habilitan para presentar determinadas ofertas. Así, la verificación de las condiciones de los proponentes o requisitos habilitantes corresponde hacerla a la cámara de comercio en el momento en que cualquier interesado que aspire a celebrar contratos con las entidades estatales presente la información y documentos para inscribirse en el registro junto con la calificación y clasificación que corresponda. En el proceso licitatorio, el proponente deberá adjuntar el correspondiente certificado de inscripción en el RUP, en el que aparecen verificados los requisitos que lo habilitan para participar en el respectivo proceso. (…) No obstante la intención manifestada en el sentido de conferir a las Cámaras de Comercio la verificación de los requisitos habilitantes de los proponentes, desde el mismo proyecto de ley, así como del trámite surtido en el

Congreso de la República, existen importantes excepciones en las cuales las entidades estatales contratantes tienen la obligación de verificar los requisitos habilitantes de los proponentes, casos que se enuncian a continuación. Primero: No se requerirá el RUP, ni la calificación y clasificación correspondiente, respecto de los proponentes que pretendan celebrar los contratos listados en el inciso segundo del artículo 6 de la ley 1150, así como en los eventos de contratación directa. Este último caso abre amplias posibilidades de excepción para un gran número de contratos estatales, comoquiera que la ley 1150 en el numeral 4° del artículo 2 trae al menos nueve casos en los que se emplea como modalidad de selección la contratación directa. Segundo: Personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, o en aquellos casos en que el proceso de selección haya utilizado sistemas de precalificación. Tercero: Cuando por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el RUP. Cuarto: Correspondía a la excepción temporal prevista en artículo 11 del decreto reglamentario 2474 de 2008, según la cual mientras entraba en vigencia el artículo 6 de la ley 1150, “las entidades verificarán la información de los proponentes a que se refiere el numeral 1 del artículo 5 ibídem;” de manera que a partir del 16 de enero de 2009 las entidades estatales perdieron la facultad de verificar los requisitos habilitantes y, por lo tanto, cobró plena aplicación la regla general consistente en que la verificación de los

requisitos habilitantes corresponde a la Cámara de Comercio y no a la administración licitante. En resumen, la regla general prevista en la ley 1150 es que la verificación de las condiciones de los proponentes, referidas a los requisitos habilitantes previstos en el numeral 1 del artículo 5 ibídem, corresponde a las Cámaras de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal del proponente, y sólo en los casos enumerados previstos por tal ley, las entidades estatales contratantes deberán realizar directamente la mencionada verificación.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 6

CONTRATACION ESTATAL - Alcance de la posibilidad de subsanar pruebas de requisitos habilitantes de las propuestas / REQUISITOS HABILITANTESAlcance de la posibilidad de subsanar su prueba / REQUISITOS HABILITANTES - Constituyen presupuesto para participar en proceso de selección de contratista / OFERTA - Alcance de la posibilidad de subsanar prueba de requisitos habilitantes / OFERTA - Es insubsanable autónomamente por el proponente / REQUISITOS HABILITANTES - Sólo es posible subsanarlos en los casos en que es la entidad contratante la que los verifica y no las cámaras de comercio Las disposiciones transcritas tienen como propósito materializar un principio general de primacía de lo sustancial sobre lo formal, adoptando medidas de saneamiento del proceso de selección tendientes a que los meros defectos formales, que no afecten sustancialmente la oferta, referidos a la documentación o instrumentalización de la misma, priven a la administración de considerar una

oferta por causa de tales falencias. De esta manera, la primacía de lo sustancial sobre lo formal se enmarca bajo la siguiente premisa: no podrán rechazarse las propuestas por ausencia de requisitos o falta de documentos que verifiquen las condiciones habilitantes del proponente, o soporten elementos del contenido de la oferta no necesarios para la comparación de las propuestas y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, los cuales serán subsanables a petición de la entidad licitante, respetando la transparencia e igualdad de todos los participantes. Además, el último inciso del artículo 10º del Decreto 2474 de 2008, prevé un límite a la posibilidad de requerir los documentos o requisitos, señalando que las entidades estatales no pueden permitir que “se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. Tampoco la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones. (…) Con base en lo expuesto hasta ahora, estima la Sala que no es viable hacer ofrecimientos sin cumplir con los requisitos habilitantes exigidos para participar, ni en general que la oferta no se ajuste a lo señalado en el pliego de condiciones. Por ello no es posible que el oferente vaya mejorando, completando, adicionando, modificando o estructurando su propuesta a lo largo del proceso contractual según vaya evolucionando su situación particular en el mismo, pues como se establece en el numeral 6º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, “las propuestas deben referirse y

sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones”, es decir, todos los elementos del negocio jurídico exigidos en los pliegos de condiciones. Dicho de otra forma, el oferente tiene la carga de presentar su oferta en forma íntegra, esto es, respondiendo todos los puntos del pliego de condiciones y adjuntando todos los documentos de soporte o prueba de las condiciones habilitantes y de los elementos de su oferta, de manera que la entidad licitante pueda, con economía de medios, evaluarla lo más eficientemente posible, y sólo si hace falta algún requisito o un documento, la administración puede requerirlo del oferente. Este último proceder se realiza por excepción, pues la regla general debe ser el cumplimiento del numeral 6° del artículo 30 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por parte de cada uno de los proponentes. Es conveniente agregar que quien se presenta al proceso de selección debe cumplir, en la fecha en que presenta su oferta, con las condiciones que se exigen para el efecto, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento. A título ilustrativo, si se requiere una experiencia determinada, la misma se debe tener al presentar la propuesta y la administración puede requerir al oferente para que especifique aspectos relacionados con ella (complementar certificaciones, aclarar fechas, etc.); pero no puede extender el tiempo para avalar experiencia que sólo se llegare a cumplir después del cierre de la licitación. (…) Lo expuesto en el punto anterior, significa que la posibilidad de subsanar debe referirse o recaer sobre las circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo

proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas, razón por la cual lo que se subsana es la prueba y no la condición habilitante o un elemento de la propuesta. (…) Tanto el parágrafo 1 del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 como el artículo 10 del decreto 2474 de 2008, prevén una potestad reglada para la administración de hacer la solicitud de los requisitos, documentos o informaciones subsanables, vinculando al proponente con el término que ella indique en el requerimiento o en el pliego de condiciones, y en modo alguno, se insiste, es una autorización o permiso para que los proponentes mejoren, adicionen o complementen la oferta.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la interpretación de las reglas de subsanabilidad, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1927 de 6 de noviembre de 2008.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 5 PARAGRAFO 1 / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 6 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 30 NUMERAL 6 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 30 NUMERAL 7 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 30

NUMERAL 8 / DECRETO 2474 DE 2008 - ARTICULO 10

CONTRATACION ESTATAL - Oportunidad para subsanar pruebas de requisitos habilitantes de las propuestas / REQUISITOS HABILITANTESOportunidad para subsanar su prueba / OFERTA - Oportunidad para subsanar prueba de requisitos habilitantes / PLIEGO DE CONDICIONESPuede contener cláusula sobre oportunidad para subsanar pruebas de requisitos habilitantes Se reitera que las normas prevén una potestad para la entidad licitante de hacer la solicitud de los requisitos, documentos o informaciones subsanables, vinculando al proponente con el término que ella indique en el requerimiento o en el pliego de condiciones, y en modo alguno, es una autorización o permiso para que los proponentes subsanen lo solicitado “incluso hasta la adjudicación”, incumpliéndose el plazo concedido por la entidad estatal contratante. Se advierte que dicho término debe ser razonable, esto es suficiente para que el proponente logre entregar los documentos o realizar las acciones necesarias para completar las informaciones o las probanzas requeridas; razonabilidad que en cada caso deberá fijarla la administración, pudiendo el proponente pedir, también razonadamente, su ampliación. (…) En las preguntas formuladas, el consultante averigua si la inclusión en un pliego de condiciones de una cláusula que defina unos plazos para contestar los requerimientos de los documentos y requisitos subsanables que haga la entidad licitante, es ineficaz de pleno derecho. Para responder, recuerda la Sala que la Sección Tercera del Consejo de Estado anuló la expresión “o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones” dejando claro que el término dentro del cual puede hacer requerimientos va hasta antes de la adjudicación, por lo cual los pliegos de condiciones no pueden cambiarlo, ni establecer una etapa ad hoc. Nótese que tanto la ley como el reglamento se refieren tan sólo al deber para la administración

licitante de pedir los documentos, pero guardan silencio sobre la oportunidad que tiene el licitante para aportar aquellos que le fueron requeridos, esto es, no hay un plazo legal para la respuesta. Es claro, como se dijo antes, que la entidad licitante debe dar un término razonable al proponente para que cumpla con el requerimiento que le hace en aras de los principios de economía, eficacia, preclusión de las etapas procesales, etc., y por lo mismo, agrega ahora la Sala, en los pliegos de condiciones es válido establecer unos parámetros para definir dicho plazo, cláusula ésta que no contradice en nada las prohibiciones del numeral 5° del artículo 24 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que consagra las causales de ineficacia de las estipulaciones del pliego. OFERTA - Puede rechazarse cuando el proponente no subsana a solicitud de la entidad contratante “¿Puede una entidad del Estado rechazar una oferta, cuando el proponente dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga el ente estatal para subsanarla, tal como lo prevé el tercer inciso del artículo 10 del Decreto 2474 de 2010?”. Sí, porque la decisión reglada por parte de la administración, según se ha expuesto en la parte motiva de este concepto, no puede quedar supeditada a la voluntad del proponente por expresa disposición de los artículos 25, numerales 1 y 4; 30, numeral 7, de la ley 80 de 1993, y 5 de la ley 1150 de 2007, así como del artículo 10 del decreto 2474 de 2008, normas que

desarrollan los principios de economía y transparencia, deber de selección objetiva y estructura de los procedimientos de selección propios de la contratación estatal.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 2010300230631 de 23 de junio de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00034-00(1992)

Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: CONTRATACION ESTATAL. Ley 1150 de 2007. Selección Objetiva. Verificación de las condiciones de los proponentes. Registro Unico de Proponentes.

El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, formula a la Sala una consulta en relación con la interpretación que debe dársele al parágrafo 1° del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 y al artículo 10 del decreto reglamentario 2474 de 2008. Luego de transcribir las precitadas normas, manifiesta que allí se previó la flexibilización en la evaluación de las propuestas respecto de los denominados “requisitos habilitantes”. Afirma que los requisitos y documentos relativos a los proponentes, más no así de las propuestas, pueden ser subsanados por aquéllos hasta la adjudicación. Agrega que como consecuencia de la amplitud de la nueva normatividad se han dado interpretaciones que contrariamente a lo esperado por la regulación, la han

convertido en un impedimento y dificultad adicional para los procesos de contratación pública. En efecto, se ha interpretado, por una parte, que en la fecha de cierre de la licitación basta con entregar la información relativa a la capacidad jurídica y durante la evaluación hasta la adjudicación, en ejercicio de la facultad de subsanar, se adjunta la información restante, de manera que incluso durante la audiencia de adjudicación, se allega información relativa a los requisitos habilitantes. La otra interpretación considera que, si bien es “inapropiado” que las propuestas sean rechazadas de plano por asuntos meramente formales, también resulta inconveniente que las entidades se vean obligadas a aceptar información relativa a los requisitos habilitantes hasta el último momento de la adjudicación. Así las cosas, considera el Ministerio consultante que permitir que se subsanen los requisitos, incluso en la audiencia de adjudicación, transgrede los principios de transparencia y economía propios de la contratación estatal (artículos 24 y 25 ley 80 de 1993), así como la estructura de los procesos de selección (artículo 30 ibídem, en particular, numerales 6° y 8°). De conformidad con lo expuesto, concluye de la siguiente manera: “…es fundamental para esta cartera Ministerial que la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señale los lineamientos que las entidades estatales deberían seguir para efectos de establecer el límite de lo que es subsanable y lo que termina convirtiéndose en un abuso de la norma y deja de ser un tema de subsanar todos aquellos errores en la documentación de soporte de una propuesta,

para permitir, inclusive, que un proponente con posterioridad al cierre del proceso, pueda completar, adicionar, modificar o mejorar su propuesta, o lo que es peor a conformarla a medida que pasa el tiempo de evaluación”. Con base en lo expuesto, formula las siguientes preguntas: 1. “¿Puede la entidad a través del comité evaluador o cualquier representante autorizado de la misma señalar, en el requerimiento que efectúe al proponente para que subsane aspectos de su propuesta que verifiquen el cumplimiento de requisitos habilitantes, que el plazo para subsanar es una fecha cierta anterior a la fecha prevista para la audiencia de adjudicación o al momento previo a la de realización de la Subasta, según el caso?” 2. “¿Puede una entidad del Estado rechazar una oferta, cuando el proponente dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga el ente estatal para subsanarla, tal como lo prevé el tercer inciso del artículo 10 del Decreto 2474 de 2010?” 3. “¿Serían dichas estipulaciones ineficaces de pleno derecho, conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del literal f) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993?” 4. “¿Cuál es el límite entre el derecho a subsanar una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones y el abuso de tal derecho?” Para responder, la Sala CONSIDERA:

1. Consideración preeliminar: los procedimientos de selección de los

contratistas en la contratación estatal son reglados y culminan con un acto reglado. a) El procedimiento de selección como actuación administrativa. El proceso de formación de la voluntad de la administración en la contratación pública involucra actos administrativos, hechos, conceptos, el perfeccionamiento del contrato, etc. En este proceso, explica Escola, se pueden diferenciar dos etapas: “La primera relativa al orden interno de la Administración Pública, y es la que se refiere a la formación de la voluntad administrativa, a la decisión de contratar en sí misma y a la forma y condiciones de esa contratación (…). La segunda, en cambio, atañe al conjunto de las relaciones de la Administración con los particulares, y es la que se refiere a la formación del contrato como tal y a las formas y modalidades de selección del cocontratante particular, que llevarán, finalmente, a la declaración de voluntad que constituirá el contrato”.1 Por tanto, la administración para seleccionar la oferta más favorable para sus intereses, contrario a lo que ocurre en el derecho común en el que prima la autonomía de la voluntad y la libertad de formas, está sujeta a los procedimientos preestablecidos en las leyes y reglamentos, lo que significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad y libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales

perseguidos con esta actividad. Las actuaciones administrativas contractuales están sujetas al principio de legalidad previsto en los artículos 6° y 121 Constitución Política2 como postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual, es legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas; a la observancia del debido proceso, y a los principios de la función adm