CE-11001-03-06-000-2010-00060-00(C)-2010

PROCESO DISCIPLINARIO - Sujeto disciplinable / PROCESO DISCIPLINARIO - Empleados de empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado no son sujetos disciplinables / BANCO AGRARIO – Naturaleza jurídica / INHIBITORIO – Porque contrato de trabajo aparentemente incumplido es con una empresa de economía mixta que se rijan por el régimen privado El hecho de trabajar en misión en el Banco Agrario de Colombia, entidad pública constituida como Sociedad de Economía Mixta con régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado y sometida al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lleva a la Sala a aplicar la última frase del primer inciso del articulo 53 de la Ley 734 de 2002 que dice “(…) salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado(…)”, lo cual implica para el caso que nos ocupa, que el citado señor no es sujeto disciplinable a la luz del Código Disciplinario Unico. Lo anterior no significa que el señor Rincón Sastoque no está obligado a responder, pues muy posiblemente infringió la ley penal, incumplió su contrato de trabajo celebrado con COLTEMPORA, por lo que su actuación debe ser puesta en conocimiento de las autoridades competentes. Por otra parte, debe informarse de tales hechos al interventor del contrato, para que se le exija a la empresa contratista el pago de todos los perjuicios ocasionados al Banco Agrario de Colombia por la conducta del señor Rincón Sastoque FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 366 / EY 954 DE 2005 – ARTÍCULO 4 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010) Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00060-00(C)

Actor: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA

Demandado: PROCURADURIA REGIONAL DE BOYACA

1. Ref: Solicitud de definición de competencias administrativas entre el Banco Agrario de Colombia - Oficina de Control Interno DisciplinarioRegional Oriental; la Procuraduría Regional de Boyacá y la Procuraduría

Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronuncia sobre la solicitud de definición de competencias entre el Banco Agrario de ColombiaOficina de Control Interno Disciplinario - Regional Oriental; la Procuraduría Regional de Boyacá y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, de acuerdo con los antecedentes que se resumen enseguida. ACTUACION PROCESAL La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado recibió el expediente; una vez repartido, por Secretaría se fijó en lista por tres días con el fin de que los representantes de las entidades en conflicto y las personas que tuvieran interés presentaran sus alegatos o consideraciones, derecho del cual no hicieron uso las partes.

ANTECEDENTES DE HECHO

1. La Coordinadora Financiera de la Gerencia Regional Oriental del Banco Agrario

de Colombia, remitió un informe a la Oficina de Control Interno DisciplinarioRegional Oriental - Banco Agrario de Colombia, denominado “cuadro de cuentas por cobrar originadas en faltantes de caja de la Oficina de Aquitania a cargo del Señor Jorge Eduardo Rincón Sastoque”. (Folios 1, 18 y 22 cuaderno 2).

2. El 17 de abril de 2009, el Coordinador Disciplinario del Banco Agrario Regional Oriental, dispuso abrir indagación preliminar, en contra del señor Jorge Eduardo Rincón. (Folios 8 y 9 cuaderno 2).

3. El 30 de mayo de 2009, el Subgerente Administrativo y Financiero del Banco Agrario Regional Oriental, le comunicó al Coordinador Disciplinario de la entidad, que el investigado laboraba como trabajador en misión, vinculado a través de la Empresa de Servicios Temporales COLTEMPORA. (Folio 64 cuaderno 2).

4. Mediante auto del 2 de junio de 2009, la Oficina de Control Interno Disciplinario se declaró incompetente, para adelantar la investigación en contra del señor Jorge Eduardo Rincón y dispuso enviar las diligencias a la Procuraduría Regional de Boyacá. (Folios del 63 al 68 cuaderno 2)

5. Por otra parte la Procuraduría Regional de Boyacá ordenó remitir las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa - Reparto de la Procuraduría General de la Nación, debido a que consideró que dicha dependencia era la competente para investigar la conducta del señor Rincón.

(Folios del 73 a 78 cuaderno 2).

6. Esta dependencia devolvió las diligencias a la Procuraduría Regional de Boyacá, quien a su turno las remitió al Banco Agrario el 11 de septiembre de 2009.

(Folios 79 al 81 cuaderno 2).

7. El 6 de mayo de 2010 esta Corporación recibió el conflicto de competencias objeto de pronunciamiento, planteado por el Banco Agrario de Colombia - Oficina de Control Interno Disciplinario - Regional Oriental. (Folio 90 cuaderno 2)

CONSIDERACIONES DE LAS PARTES

1. La Oficina de Control Interno Disciplinario -Regional OrientalBanco Agrario de Colombia, consideró que la entidad competente para conocer de la conducta del señor Jorge Eduardo Rincón Sastoque es la Procuraduría General de la NaciónRegional Boyacá-, bajo los siguientes argumentos: La Oficina de Control Interno con el fin de determinar si la conducta del señor Rincón es disciplinable por la Procuraduría General de la Nación, citó la sentencia C-286/96 en la cual la Corte Constitucional expresó que “(…) el ejercicio de funciones públicas o administrativas no está supeditado necesariamente a la condición de empleado o trabajador del Estado, sino que los particulares pueden participar de ellas y por el ejercicio de las mismas deben responder disciplinariamente; situación que los coloca como sujetos disciplinables al tenor de lo señalado en al ley 734 de 2002 (…)”. Folio 66 cuaderno 2).

Posteriormente afirmó que la Procuraduría General de la Nación era la entidad competente para conocer de las investigaciones que se adelanten en contra de trabajadores en misión, en el caso de que ejerzan funciones propias de la

actividad pública de la entidad. Al respecto señaló que el Consejo de Estado “reiterando su posición le asignó a la Procuraduría General de la Nación el conocimiento de aquellos asuntos que involucren a particulares o a particulares y servidores públicos, bajo el entendido que si bien aquellos particulares pueden desarrollar funciones operativas, tienen ingerencia en administración de recursos de índole público”. (Folio 67 cuaderno 2) Finalmente concluyó que los trabajadores en misión, en la medida que desarrollen una actividad pública asignada al Banco Agrario de Colombia, serán sujetos disciplinables por la Procuraduría General de la Nación, lo anterior en razón a lo establecido en el articulo 75 de la ley 734 de 2002. (Folio 67 cuaderno 2). Con base en lo expuesto, ordenó remitir las actuaciones relacionadas con la investigación en contra del señor Jorge Enrique Rincón Sastoque, a la Procuraduría General de la Nación -Regional Boyacá-, entidad que estimó competente para avocar el conocimiento del presente caso. (Folio 68 cuaderno 2).

2. Por su parte, la Procuraduría Regional de Boyacá en sus consideraciones, argumentó que el señor Jorge Eduardo Rincón “no ostenta ni la calidad de servidor público, ni la de trabajador oficial, sino simplemente se trata de un particular que presta sus servicios en misión en el Banco Agrario, Empresa Industrial y Comercial del Estado, quien contrata esos servicios a través de una Agencia de Servicios Temporales”. (Folio 74 cuaderno 2).

Así mismo estableció que “el señor Jorge Eduardo Rincón Sastoque, eventualmente no es destinatario de la ley disciplinaria, porque su vinculación con

el Banco Agrario de Colombia, es en misión, de conformidad con el contrato de trabajo suscrito a través de una empresa de servicios temporales; por lo tanto su relación contractual es directamente para con la misma, y en consecuencia su vinculación contractual no traduce una relación de subordinación frente al Estado y en tal sentido, su calidad es la de contratista de prestación de servicios que ejerce sus labores de acuerdo a las reglas impuestas en el respectivo contrato de trabajo; y su responsabilidad en el incumplimiento de las mismas y de las irregularidades que se puedan presentar, es directamente frente a la Empresa de Servicios Temporales y no frente al Estado lo que implica la imposibilidad de ser investigado por la Procuraduría General de la Nación”. (Folios 76 y 77 cuaderno 2). Finalmente concluyó, que de igual forma, no es competente para conocer de la presente investigación, debido a que, en “providencia del 8 de febrero de 2007” proferida por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, “la competencia para disciplinar a los particulares que prestan sus servicios en el Banco Agrario” radica en las Procuradurías Delegadas, de acuerdo a la Resolución No. 108 del 3 de mayo de 2002 expedida por el señor Procurador General de la Nación. (Folio 77 cuaderno 2).

3. Según la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, esta carece de competencia para conocer de la investigación en contra del señor Jorge Eduardo Rincón, pues en el momento en que ocurrieron los hechos que originaron la conducta disciplinable, el señor Rincón se encontraba vinculado a la

empresa COLTEMPORA, sometido a las condiciones contenidas en el contrato de trabajo privado suscrito con ella, por lo tanto al no existir una relación de subordinación entre el particular y el Estado no es sujeto disciplinable por parte de la Procuraduría. (Folios 80 y 81 cuaderno 2) Finalmente consideró que “ en el entendido que la empresa COLTEMPORA, asigna empleados suyos para ejercer cargos en el Banco Agrario de Colombia, este hecho debe estar regulado por un contrato que, a su vez, debe contar con un interventor, quien sería en primer término el que debe conocer de las irregularidades presentadas y adoptar las medidas pertinentes informando también al contratista para que, en desarrollo del contrato de vinculación de su empleado, aplique las medias preventivas y correctivas señaladas en el mismo”. Por lo tanto remite las diligencias al Banco Agrario de Colombia con el fin de que se ponga a disposición del Interventor del contrato suscrito con COLTEMPORA y se informe a la empresa sobre las presuntas irregularidades en que incurrió el señor Jorge Eduardo Rincón con el fin de que proceda con la investigación pertinente. (Folios 80 y 81 cuaderno 2). CONSIDERACIONES La ley 954 de 2005, en su artículo 4° adicionó el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, y dispuso que a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado le correspondía conocer y definir los conflictos de competencias administrativas entre entidades del orden nacional. En el caso en concreto, el señor Jorge Eduardo Rincón laboraba en el Banco Agrario de Colombia -Regional Oriental-, como trabajador en misión vinculado a través de la Empresa de Servicios Temporales COLTEMPORA, así las cosa,

tenia el carácter de trabajador particular. Sobre este punto es fundamental remitirnos a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, del Código Disciplinario Unico, que señala en qué circunstancias los particulares son sujetos de ser disciplinables por este estatuto; la norma dice así: “Artículo 53. Sujetos Disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado (…)” La Sala no entra a analizar si la conducta del señor Rincón Sastoque afecta el patrimonio público, pues el hecho de trabajar en misión en el Banco Agrario de Colombia, entidad pública constituida como Sociedad de Economía Mixta con régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado y sometida al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lleva a la Sala a aplicar la última frase del primer inciso del articulo 53 de la Ley 734 de 2002 que dice “(…)salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado(…)”, lo cual implica para el caso que nos ocupa, que el citado señor no es sujeto disciplinable a la luz del Código Disciplinario Unico. Lo anterior no significa que el señor Rincón Sastoque no está obligado a responder, pues muy posiblemente infringió la ley penal, incumplió su contrato de

trabajo celebrado con COLTEMPORA, por lo que su actuación debe ser puesta en conocimiento de las autoridades competentes. Por otra parte, debe informarse de tales hechos al interventor del contrato, para que se le exija a la empresa contratista el pago de todos los perjuicios ocasionados al Banco Agrario de Colombia por la conducta del señor Rincón Sastoque. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE: Primero - Declárase que el señor Jorge Eduardo Rincón Sastoque no es sujeto disciplinable a la luz de la ley de la ley 734 de 2002. Segundo - Remítase el expediente al Banco Agrario de Colombia - Oficina de Control Interno Disciplinario - Regional Oriental. Tercero - Comuníquese esta decisión a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, a la Procuraduría Regional de Boyacá y al Banco Agrario de Colombia -Oficina de Control Interno DisciplinarioRegional Oriental.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Presidente de la Sala Consejero

WILLIAM ZAMBRANO CETINA AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA

Consejero Consejero JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala