CE-11001-03-06-000-2011-00003-00(2047)-2011

FUNCION CONSULTIVA - Contenido. Finalidad. Alcance / FUNCION CONSULTIVA - Excluye controversias sub judice / FUNCION CONSULTIVANo proceden valoraciones de sentencias / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - Se declara inhibida porque el objeto de la consulta está siendo debatido en proceso judicial / CONCEPTO DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - No hay lugar al mismo cuando el objeto de la consulta está siendo debatido en proceso judicial Esta función consultiva en asuntos de administración constituye una herramienta constitucional de colaboración interinstitucional, orientada a que el Gobierno Nacional pueda contar con un criterio jurídico objetivo e independiente para el mejor cumplimiento de las tareas administrativas a su cargo. En tal sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil, con base en el ordenamiento vigente, conceptúa jurídicamente sobre asuntos o materias administrativas que el Gobierno debe resolver dentro de su autonomía para la buena marcha de la Administración. Sin embargo, debe advertirse que si bien la Sala de Consulta y Servicio Civil forma parte del Consejo de Estado (art.34 Ley 270/1996), su función consultiva es diferente y se encuentra separada de la jurisdiccional a cargo de las secciones contenciosas de la misma corporación. Por tanto, sin perjuicio de que al emitir sus conceptos, además de apoyarse en la Constitución y demás normas del ordenamiento jurídico, la Sala tenga necesariamente como referentes la jurisprudencia vigente sobre la materia de que se trate, es claro que no le corresponde dar explicaciones o hacer juicios de valor sobre las sentencias proferidas por las salas contenciosas del Consejo de Estado o, en general, por

otras autoridades judiciales. Así, se ha señalado de manera reiterada que sin perjuicio de que los asuntos sobre los cuales se emite un concepto posteriormente puedan ser objeto de debate judicial, la función consultiva no puede pronunciarse sobre controversias que se encuentran pendientes de ser resueltas judicialmente por haberse iniciado un proceso para su definición, en particular dentro de la propia jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) En síntesis, la función consultiva no puede activarse allí donde el objeto de la consulta no corresponde a un “asunto administrativo” que la Administración deba resolver o que, en cualquier caso, concierna a lo que sustancialmente se debe decidir en un proceso judicial en curso, el cual exige observar los márgenes de autonomía propios de la autoridad judicial competente. Dado lo anteriormente expuesto, la Sala se declarará inhibida para absolver la presente consulta.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de conceptos de fondo de la Sala de Consulta y Servicio Civil cuando el objeto de la consulta está sub judice, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 19 de mayo de 2005, Rad. 1645, concepto de 15 de febrero de 2006, Rad. 1714 y concepto de 10 de julio de 2010, Rad. 2006. Autorizada la publicación con oficio 2011EE16503 de 7 de abril de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2011) Radicación numero: 11001-03-06-000-2011-00003-00(2047)

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Referencia:Régimen pensional de la Universidad del Valle. Inviabilidad de rendir concepto para que sea integrado a investigación penal LA CONSULTA El Ministerio de Educación Nacional, por petición de la Fiscal 23 de la Unidad Especializada de delitos contra la Administración Pública, transcribe a título de consulta las siguientes preguntas que formula dicha fiscalía: “1-¿Cuál era el régimen pensional aplicable a los empleados públicos

(administrativos y docentes) de la Universidad del Valle al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en el Departamento del Valle (30 de junio de 1995). “2. Cuáles fueron las motivaciones que tuvo el Consejo de Estado para variar su criterio sobre la materia, ya que luego de confirmar la totalidad de las declaratorias de nulidad de los reconocimientos pensionales proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, con fundamento en la falta total de competencia de los Consejos de las Universidades para regular la materia, tanto antes como después de la Ley 100 de 1993, desde el año 2008 hacia acá ha decidido revocar las mismas, dando aplicación al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 (esta no es consulta; es pedir explicación que debe darla Sala de lo Contencioso donde se han proferido los fallos).

3. En caso de que la postura actual del Consejo de Estado sea la de aplicar la excepción consagrada en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a los entes autónomos del orden territorial (Universidades Públicas), precisar si al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 existía un régimen extralegal en la Universidad del Valle y cuál era este régimen, tomando en

consideración que el régimen especial creado por la misma universidad en el año 1976 mediante las Resoluciones 119 y 260 del Consejo Superior, había dejado de aplicarse desde el año 1987, cuando mediante Resolución 117 del 9 de noviembre la Universidad del Valle se acogió en esta materia al régimen legal (ley 33 de 1985)”. (paréntesis propios del texto, inclusive el de la parte final de la segunda pregunta). En relación con estos interrogantes, la consulta no aporta ningún antecedente. CONSIDERACIONES El artículo 237 de la Constitución Política le asigna al Consejo de Estado la función de actuar como cuerpo consultivo del Gobierno “en asuntos de administración”. Esta función es desarrollada en el artículo 38-1 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, según la cual es atribución de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, “absolver las consultas jurídicas generales o particulares, que le formule el Gobierno Nacional.” Esta función consultiva en asuntos de administración constituyeuna herramienta constitucional de colaboración interinstitucional, orientada a que el Gobierno Nacional pueda contar con un criterio jurídico objetivo e independientepara el mejor cumplimiento de las tareas administrativas a su cargo. En tal sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil, con base en el ordenamiento vigente, conceptúa jurídicamente sobre asuntos o materias administrativas que el Gobierno debe resolver dentro de su autonomía para la buena marcha de la Administración. Sin embargo, debe advertirseque si bien la Sala de Consulta y Servicio Civil forma parte del Consejo de Estado (art.34 Ley 270/1996), su función consultiva es diferente y se encuentra separada de la jurisdiccional a cargo de las secciones

contenciosas de la misma corporación1. Por tanto, sin perjuicio de que al emitir sus conceptos, además de apoyarse en la Constitución y demás normas del ordenamiento jurídico, la Sala tenga necesariamente como referentes la jurisprudencia vigente sobre la materia de que se trate, es claro que no le correspondedar explicaciones o hacer juicios de valor sobre las sentencias proferidas por las salas contenciosas del Consejo de Estado o, en general, por otras autoridades judiciales. Así, se ha señalado de manera reiterada que sin perjuicio de que los asuntos sobre los cuales se emite un concepto posteriormente puedan ser objeto de debate judicial, la función consultiva no puede pronunciarse sobre controversias que se encuentran pendientes de ser resueltas judicialmente por haberse iniciado un proceso para su definición, en particular dentro de la propia jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, la Sala ha entendido que “no es procedente pronunciarse en asuntos que versen sobre la misma materia o una sustancialmente conexa, a aquellos que estén sometidos a una decisión jurisdiccional, pues la controversia debe resolverse mediante sentencia que habrá de cumplirse con efectos de cosa juzgada.”2 Por ello, ha señalado que cuando “el objeto de la consulta está siendo debatido actualmente a través de un proceso judicial que no ha finalizado”, la Sala “no puede pronunciarse sobre el particular, para no interferir en la decisión que corresponde tomar a la autoridad judicial competente de acuerdo con la Constitución y la Ley.”3 En síntesis, la función consultiva no puede activarse allí donde el objeto de la consulta no corresponde a un “asunto administrativo” que la Administración deba resolver o que, en cualquier caso, concierna a lo que sustancialmente se debe

decidir en un proceso judicial en curso, el cual exige observar los márgenes de autonomía propios de la autoridad judicial competente. Dado lo anteriormente expuesto, la Sala se declarará inhibida para absolver la presente consulta, pues observa que ésta no corresponde a un asunto administrativo que el Gobierno Nacional requiera solucionar para la buena marcha de la Administración, sino a situaciones propias de una investigación judicialde carácter penal, a cargo de una fiscal de la Unidad Especializada de delitos contra la Administración Pública, las cuales deberán ser definidas en su momento por esa Fiscalía y, de ser el caso, por el juez de la causa. 1 La Constitución Política señala: “Artículo 236: (…) El Consejo se dividirá en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las demás que le asignen la Constitución y la Ley”. Concordante con los artículos 98 del actual Código Contencioso Administrativo (Decreto 01/1984), y 112 de la Ley 1437 de 2011, según los cuales los miembros de la Sala de Consulta “no tomarán parte del ejercicio de las funciones jurisdiccionales”. 2Cfr. Concepto del 19 de mayo de 2005. Rad. No. 1645, C.P. Luis Fernando Alvarez Jaramillo. Concepto del 15 de febrero de 2006. Rad. No. 1714, C.P. Luis Fernando Alvarez Jaramillo. Auto del 11 de marzo de 2010, Consulta 1991, M.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 3Concepto del 10 de julio de 2010, rad. 2006, M.P. William Zambrano Cetina. Además, según lo señalado, escapa del alcance y del sentido de la función

consultiva explicar “cuáles fueron las motivaciones del Consejo de Estado para variar su criterio sobre la materia” (pregunta 2), o determinar si su “postura actual” se va a mantener, para, sobre esa base, establecer determinadas consecuencias jurídicas con posibles efectos penales (pregunta 3). Reitera la Sala que no le corresponde justificar las decisiones de las salas contenciosas de la Corporación, ni tampoco puede asegurar hasta cuándo va a mantenerse o modificarse una determinada posición jurisprudencial. Adicionalmente, revisado el sistema judicial de información, se ha podido determinar que actualmente existen diversos procesos judiciales en curso ante el Tribunal Administrativo del Valle y ante la Sección Segunda del Consejo de Estado4, en los que, precisamente, se debate la legalidad de actos de reconocimiento de pensión expedidos por la Universidad del Valle, de manera que en esa materia deberá estarse a lo que se decida en dichas actuaciones judiciales. Con base en lo anterior, La Sala se declara inhibida para resolver la presente consulta. AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA Presidente de la Sala

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Magistrado Magistrado

WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Magistrado JENNY GALINDO HUERTAS Secretaría de la Sala 4Por ejemplo, expediente 2003-2142, M.P. Luis Rafael Vergara, demandante Universidad del Valle, actualmente al despacho para resolver recurso de apelación de sentencia; también expediente 2001-597, M.P. Alfonso Vargas Rincón, demandante Universidad del Valle, al despacho para resolver apelación de sentencia;

etc. Igualmente, aparecen registrados en el sistema diversos procesos en los que el Consejo de Estado ha resuelto recientemente apelaciones de autos de suspensión provisional de pensiones reconocidas por la Universidad del Valle, en procesos que se tramitan en primera instancia en el Tribunal Administrativo del Valle.