CE-11001-03-06-000-2011-00049-00(2069)-2012

PRECEDENTE JUDICIAL - Artículo 114 ley 1395 de 2010 / PRECEDENTE JUDICIAL - Carácter vinculante para las autoridades administrativas de acatar los precedentes fijados por los órganos de cierre de cada jurisdicción / PRECEDENTE JUDICIAL - La Administración solo puede separarse cuando exista una razón seria y fundada que deberá motivarse expresamente en la decisión / PRECEDENTE JUDICIAL - El fijado por la jurisdicción ordinaria o por la contencioso administrativa, no se vuelve vinculante para la otra / PRECEDENTE JUDICIAL - Los cambios de precedente no afectan las decisiones judiciales adoptadas con anterioridad / PRECEDENTE JUDICIALLas entidades públicas deberán tener en cuenta los que, por los mismos hechos y pretensiones se hubieren proferido en cinco o más casos análogos Con el fin de reducir la judicialización innecesaria de asuntos que los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones ya han definido en sentencias reiteradas y de evitar el desgaste que todo proceso judicial implica para los ciudadanos, el aparato judicial y la propia Administración, el artículo 114 de la ley 1395 de 2010 establece que las entidades públicas de todo orden deberán tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales que, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos en relación, entre otras materias, con el reconocimiento y pago de pensiones. Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 2011, en la cual se advierte sobre el carácter vinculante para las autoridades administrativas de los precedentes

judiciales fijados por los órganos de cierre de cada jurisdicción. Frente al contenido normativo del artículo 114 de la ley 1395 de 2010 en cita, es necesario hacer algunas: En primer lugar, la fuerza que esta norma le asigna al precedente implica que en los temas enunciados en ella, las entidades públicas deberán observar obligatoriamente los fallos reiterados por cada jurisdicción; solamente podrán separarse de los mimos cuando exista una razón realmente seria y fundada que deberá motivarse expresamente en la decisión. Esta exigencia de motivación se encuentra especialmente reforzada, ya que si esas razones de mayor peso no existen o no se justifican suficientemente, las autoridades no podrán adoptar una decisión contraria al precedente que implique para los ciudadanos la necesidad de acudir a la jurisdicción a reclamar derechos que deberían estar protegidos en sede administrativa. De otro lado, el carácter vinculante del precedente jurisprudencial y su función orientadora de las decisiones futuras en orden a satisfacer las necesidades sociales de seguridad jurídica e igualdad, no impide que las autoridades administrativas de manera seria y razonada busquen a través de los procesos judiciales el cambio del precedente o la unificación jurisprudencial cuando ella no exista; también podrán intentar que, en el caso de esta jurisdicción, el asunto sea conocido por la sala plena de lo contencioso administrativo para que esta se pronuncie por importancia jurídica o transcendencia económica o social, situación que en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo admitirá solicitud de parte. Claro está que una vez unificado el precedente y salvo cambios normativos o en la jurisprudencia, la

administración deberá proceder de conformidad con el precedente aplicable al caso, en tanto que éste constituye el sentido e interpretación que los diferentes operadores jurídicos deben darle a la ley. De lo contrario, el precedente no tendrá ningún valor como mecanismo de realización del principio de igualdad y como referente de solución de decisiones futuras que no deben ser judicializadas innecesariamente. Así mismo, es importante resaltar que el precedente fijado por la jurisdicción ordinaria o por la contencioso administrativa, no se vuelve vinculante para la otra, pues cada una, dentro de su propia autonomía, puede establecer las reglas de interpretación de los asuntos sometidos a su conocimiento. Lo anterior sin perjuicio, claro está, de que dentro de su propia autonomía, las jurisdicciones ordinaria y contenciosa puedan tener en cuenta lo dicho por la otra al resolver casos iguales o semejantes y que para tal fin los interesados puedan invocar los precedentes que mejor respondan a sus intereses dentro del proceso. También es importante resaltar que los cambios de precedente no afectan las decisiones judiciales adoptadas con anterioridad, pues las mismas hacen tránsito a cosa juzgada.

NOTA DE RELATORIA: En relación con el alcance del articulo 114 de la ley 1395 de 2010, sentencia C-539 de 2011, Corte constitucional; Concepto 2061 de 2011, Sala de Consulta y Servicio Civil.

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Factores para calcular la pensión de las personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993 / REGIMEN DE TRANSICION - Factores para

calcular la pensión de las personas a quienes se les aplica la ley 33 de 1985 / REITERACION DE LA SENTENCIA DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Factores para calcular la pensión de las personas a quienes se les aplica la ley 33 de 1985 / PENSION DE JUBILACION - Deben tenerse en cuenta todos los factores constitutivos de salario y no solamente los enunciados en el artículo 3º de la ley 33 de 1985 A partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, la sección segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas a quienes en virtud del régimen de transición de la ley 100 de 1993 artículo 36 se les aplica la ley 33 de 1985. En la sentencia analizada se resuelve unificar su jurisprudencia, adoptando la tesis menos restrictiva de los derechos de las personas en régimen de transición; se apoya para ello en los principios de igualdad material, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Así, considera que la lista de factores salariales del artículo 3 de ley 33 de 1985 no es taxativa sino meramente enunciativa, de manera que para el cálculo de la pensión de las personas en régimen de transición a quienes se les aplica dicha ley, deberán tenerse en cuenta todos los factores que materialmente constituyen salario, independientemente de que se encuentren relacionados en esa disposición legal o de que hubieren sido objeto de cotización. La sentencia concluyó entonces que para liquidar las pensiones de las personas en régimen de transición a quienes se les aplica la ley 33 de 1985,

deben tenerse en cuenta todos los factores constitutivos de salario, inclusive, las primas de servicios, navidad y vacaciones a que alude la presente consulta. A partir de la unificación de jurisprudencia hecha en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la sección segunda del Consejo de Estado ha venido reiterando que para la liquidación de la pensión de jubilación de las personas en régimen de transición de la ley 100 de 1993 a quienes se aplica la ley 33 de 1985, deben tenerse en cuenta todos los factores constitutivos de salario y no solamente los enunciados en el artículo 3 de esta última, inclusive, entre otras, las primas de servicios, de navidad y de vacaciones. Adicionalmente, en sentencia del 31 de marzo de 2011 el Consejo de Estado amparó por vía de tutela los derechos al debido proceso y la igualdad vulnerados por un tribunal en sentencia de segunda instancia, al desconocer el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda en su Sentencia del 4 de agosto de 2010 y negar la reliquidación pensional de un trabajador en régimen de transición, a quien no se le tuvieron en cuenta las primas de navidad, de vacaciones y semestral. En síntesis, en los asuntos de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, las primas de servicios, navidad y vacaciones de las personas a quienes se les aplique la ley 33 de 1985 deben ser tenidas en cuenta para la liquidación de sus pensiones. Cabe señalar finalmente, que en la jurisprudencia revisada anteriormente, la aplicación del régimen de transición no depende del tipo o naturaleza jurídica de la entidad de

previsión encargada de reconocer el derecho pensional (CAJANAL, ISS u otra cualquiera), sino del hecho de que el interesado reúna las condiciones objetivas establecidas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 para acceder al mismo. En ese sentido, con independencia de que en el caso concreto de esta sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 la entidad demandada hubiera sido Cajanal, la regla allí establecida para la jurisdicción contencioso administrativa, debe orientar el reconocimiento de las pensiones de las personas sujetas a la ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición de la ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia de unificación jurisprudencial 25000-23-25-0002006-07509-01(0112-09) de 4 de agosto de 2010, ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Autorizada la publicación con oficio 2012EE42734 O 1 de 26 de marzo de 2012.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación numero: 11001-03-06-000-2011-00049-00(2069) Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Referencia: Factores salariales para liquidar la pensión de personas en régimen de transición. El Ministerio de Educación Nacional consulta a esta Sala sobre el deber del Instituto de Seguros Sociales de dar aplicación al precedente jurisprudencial fijado

por el Consejo de Estado en relación con la inclusión de las primas de navidad, servicios y vacaciones para el cálculo de las pensiones.

I. ANTECEDENTES Como antecedentes de la consulta el Ministerio de Educación señala lo siguiente:

1. Antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 la Universidad de Antioquia, como muchas otras entidades públicas, tenían a su cargo el reconocimiento directo de las pensiones de sus empleados.

2. Para esa época no se hacían cotizaciones a la seguridad social y la Universidad de Antioquia reconocía la pensión teniendo en cuenta todo lo devengado por el empleado, en particular las primas de servicios, de navidad y de vacaciones.

3. Posteriormente, con base en el artículo 131 de la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 2337 de 1996, la Universidad de Antioquia afilió todos sus empleados y trabajadores al Sistema General de Seguridad Social y, por ende, dejó de tener a cargo el reconocimiento de sus pensiones.

4. Desde ese momento se ha generado una discusión con el Instituto de Seguros Sociales, toda vez que este último considera que para la liquidación de las pensiones sólo debe tenerse en cuenta el ingreso base de cotización, de conformidad con el artículo 34 de la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994. Por su parte, la Universidad de Antioquia considera que al tratarse de personas en régimen de transición, resulta aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, según el cual, la pensión debe liquidarse con base en el promedio de lo devengado por el trabajador.

5. En sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que era demandada la Caja Nacional de Previsión -CAJANAL-, la sección segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de señalar que las personas en régimen de transición de la ley 100 de 1993, tienen derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales de su asignación, incluyendo las primas de servicios, de navidad, y de vacaciones.

6. Surge entonces la inquietud de si esta última sentencia solamente es aplicable a las pensiones reconocidas por CAJANAL o si también debe ser aplicada por el Instituto de Seguros Sociales.

Con fundamento en lo anterior, SE PREGUNTA “¿Se encuentra el Seguro Social en la obligación de incluir todos los factores que tenía en cuenta la Universidad de Antioquia (primas de servicios, prima de navidad y vacaciones) en la liquidación de las pensiones de los empleados que están en el supuesto jurídico establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o es esta una decisión que sólo obliga a

CAJANAL?”.

II. CONSIDERACIONES A.ARTICULO 114 DE LA LEY 1395 DE 2010 - DEBER DE LAS ENTIDADES

PUBLICAS DE OBSERVAR LOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES

REITERADOS EN MATERIA PENSIONAL.

Con el fin de reducir la judicialización innecesaria de asuntos que los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones ya han definido en sentencias reiteradas y de evitar el desgaste que todo proceso judicial implica para los ciudadanos, el

aparato judicial y la propia Administración, el artículo 114 de la ley 1395 de 2010 establece que las entidades públicas de todo orden deberán tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales que, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos en relación, entre otras materias, con el reconocimiento y pago de pensiones: “ARTICULO 114. Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos.” (Se resalta) Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 2011, en la cual se advierte sobre el carácter vinculante para las autoridades administrativas de los precedentes judiciales fijados por los órganos de cierre de cada jurisdicción: “5.2.5 De otra parte, ha señalado esta Corte que las autoridades administrativas se encuentran siempre obligadas a respetar y aplicar el precedente judicial para los casos análogos o similares, ya que para estas autoridades no es válido el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces, quienes pueden eventualmente apartarse del precedente

judicial de manera excepcional y justificada. En este sentido ha dicho la Corte: “Lo señalado acerca de los jueces se aplica con más severidad cuando se trata de la administración, pues ella no cuenta con la autonomía funcional de aquéllos. Por lo tanto, el Instituto de los Seguros Sociales debió haber inaplicado la norma mencionada o haber justificado adecuadamente por qué no se ajustaba la jurisprudencia de la Corte en este punto.” (Resalta la Sala) En otra oportunidad dijo la Corte sobre este mimo asunto: “La obligatoriedad del precedente es, usualmente, una problemática estrictamente judicial, en razón a la garantía institucional de la autonomía (C.P. art. 228), lo que justifica que existan mecanismos para que el juez pueda apartarse, como se recordó en el fundamento jurídico 4., del precedente. Este principio no se aplica frente a las autoridades administrativas, pues ellas están obligadas a aplicar el derecho vigente (y las reglas judiciales lo son), y únicamente están autorizadas -más que ello, obligadasa apartarse de las normas, frente a disposiciones clara y abiertamente inconstitucionales (C.P. art. 4). De ahí que, su sometimiento a las líneas doctrinales de la Corte Constitucional sea estricto”1. (negrilla original) Ahora bien, frente al contenido normativo del artículo 114 de la ley 1395 de 2010 en cita, es necesario hacer algunas precisiones que resultan relevantes para la presente consulta2: a. En primer lugar, la fuerza que esta norma le asigna al precedente implica que en los temas enunciados en ella, las entidades públicas deberán observar obligatoriamente los fallos reiterados por cada jurisdicción;

solamente podrán separarse de los mimos cuando exista una razón realmente seria y fundada que deberá motivarse expresamente en la decisión3. Esta exigencia de motivación se encuentra especialmente reforzada, ya que si esas razones de mayor peso no existen o no se justifican suficientemente, las autoridades no podrán adoptar una decisión contraria al precedente que implique para los ciudadanos la necesidad de 1 La Corte constitucional reitera este deber de las autoridades administrativas en Sentencia C-634 de 2011, al declarar la exequibilidad del Artículo 10 de la Ley 1437 de 2011: “No sucede lo mismo cuando se trata de autoridades administrativas. En este caso, habida cuenta que esos funcionarios carecen del grado de autonomía que sí tienen las autoridades judiciales, el acatamiento del precedente jurisprudencial es estricto, sin que resulte admisible la opción de apartarse del mismo. Ello en el entendido que la definición, con fuerza de autoridad, que hacen las altas cortes del contenido y alcance de los derechos y, en general, de las reglas constitucionales y legales, resulta imperativa para la administración.” 2 Al respecto puede verse también Concepto 2061 del 23 de noviembre de 2011, M.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 3 “Sentencia C-539 de 2011 en relación con el alcance del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010: “En consecuencia, las autoridades administrativas deben necesariamente respetar y aplicar el precedente judicial, especialmente el constitucional y si pretenden apartarse del precedente deben justificar con argumentos contundentes las razones por las cuales no siguen la posición del máximo intérprete, especialmente del máximo intérprete de la Constitución.”

acudir a la jurisdicción a reclamar derechos que deberían estar protegidos en sede administrativa. En ningún caso se podrán invocar razones inexistente o superfluas o que simplemente ya han sido desestimadas por el propio precedente que se debe aplicar. En síntesis, la administración no puede actuar en rebeldía de los precedentes reiterados que ya han definido la interpretación de las normas aplicables al caso. b. De otro lado, el carácter vinculante del precedente jurisprudencial y su función orientadora de las decisiones futuras en orden a satisfacer las necesidades sociales de seguridad jurídica (predictibilidad de la decisión) e igualdad, no impide que las autoridades administrativas de manera seria y razonada busquen a través de los procesos judiciales el cambio del precedente o la unificación jurisprudencial cuando ella no exista; también podrán intentar que, en el caso de esta jurisdicción, el asunto sea conocido por la sala plena de lo contencioso administrativo para que esta se pronuncie por importancia jurídica o transcendencia económica o social, situación que en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo admitirá solicitud de parte4. Claro está que una vez unificado el precedente y salvo cambios normativos o en la jurisprudencia, la administración deberá proceder de conformidad con el precedente aplicable al caso, en tanto que éste constituye el sentido e interpretación que los diferentes operadores jurídicos deben darle a la ley5. De lo contrario, el precedente no tendrá ningún valor como mecanismo de realización del principio de igualdad y como referente de solución de decisiones futuras que no deben ser judicializadas innecesariamente.

c. Así mismo, es importante resaltar que el precedente establecido por los órganos de cierre de cada una de las jurisdicciones (ordinaria o contenciosa) es relevante al interior de cada una de ellas y respecto de los asuntos que son objeto de su conocimiento; dicho de otro modo, el precedente fijado por la jurisdicción ordinaria o por la contencioso administrativa, no se vuelve vinculante para la otra, pues cada una, dentro de su propia autonomía, puede establecer las reglas de interpretación de los asuntos sometidos a su conocimiento. Esto es especialmente importante en el tema consultado, pues respecto de los factores salariales que deben tomarse en cuenta para liquidar la pensión, la jurisprudencia del Consejo de Estado es diferente a la fijada por la Corte Suprema de Justicia en los asuntos de su competencia, de forma que lo dicho en cada jurisdicción no es trasladable necesariamente a la otra. Lo anterior sin perjuicio, claro está, de que dentro de su propia autonomía, las jurisdicciones ordinaria y contenciosa puedan tener en cuenta lo dicho por la otra al resolver casos iguales o semejantes y que para tal fin los interesados puedan invocar los precedentes que mejor respondan a sus intereses dentro del proceso6. 4 Artículo 271 ley 1437 de 2011. 5 “5.2.8 En cuanto al margen de libertad interpretativa de las autoridades administrativas, al momento de aplicar una norma a un caso en particular, ha señalado esta Corte que éstas se enfrentan a una gama de posibles interpretaciones, frente a las cuales deben aplicar la interpretación que se ajuste a la Constitución y a la ley, y que tal interpretación autorizada, última y unificada viene dada en materia legal por el máximo tribunal

de casación en la jurisdicción ordinaria o Corte Suprema de Justicia, en el derecho administrativo por el Consejo de Estado y en materia constitucional por la Corte Constitucional. De esta manera, una vez establecida la interpretación de la ley y de la Constitución por los máximos Tribunales con competencias constitucionales y legales para ello, el operador administrativo se encuentra en la obligación de seguir y aplicar el precedente judicial (…) (Sentencia C-539 de 2011) d. También es importante resaltar que los cambios de precedente no afectan las decisiones judiciales adoptadas con anterioridad, pues las mismas hacen tránsito a cosa juzgada. Hechas estas aclaraciones, la Sala revisará lo que respecto del asunto consultado han señalado tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado en los asuntos sometidos a su conocimiento; ello constituirá, según el caso, precedente vinculante para el Instituto de Seguros Sociales (dependiendo en cada caso situación particular cuál sería la jurisdicción competente frente a un eventual conflicto). Cabe advertir en todo caso, que a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el próximo 2 de julio de 2012 (ley 1437 de 2011), todos los asuntos relacionados con la seguridad social de los empleados públicos cuyo régimen esté administrado por una entidad de derecho público, será competencia exclusiva de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (artículo 104-4), lo cual unificará nuevamente el conocimiento de estos asuntos y permitirá salvar la existencia de jurisprudencia diferenciada sobre el particular. En consecuencia, en tales casos el precedente

vinculante será el que haya fijado el Consejo de Estado.

B. LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA

MATERIA

1. Unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los factores para calcular la pensión de las personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993.

Como lo anota la entidad consultante, a partir de la sentencia del 4 de agosto de 20107, la sección segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas a quienes en virtud del régimen de transición de la ley 100 de 1993 (art.368) se les aplica la ley 33 de 1985. Una vez reiterado que a las personas en régimen de transición les es aplicable en su integridad el régimen pensional anterior9, esto es el previsto en la ley 33 de 6 Por ejemplo, en Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 28 de marzo de 2006 (exp.27020), que tuvo en cuenta lo que en ese momento decía la jurisprudencia del Consejo de Estado (tesis restrictiva) sobre los factores salariales para liquidar la pensión de personas en régimen de transición y cobijadas por la Ley 33 de 1985. 7 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, exp. 2006-7509. Salvamento de voto M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 “Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad

se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y e l monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (…).” 9 “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda”. Ver también Sentencia del 18 de febrero de 2010, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Igualmente Sentencia del 17 de marzo de 2011, M.P. Bertha Lucía Ramírez, en la que se recuerda que a las personas cobijadas por el régimen de transición no les es aplicable el Decreto 691 de 1994, modificado por el 198510, advierte la sentencia que antes de la unificación jurisprudencia existían diversas posiciones al interior del Consejo de Estado respecto de los factores

salariales para liquidar la pensión de quienes estuvieran en dicha situación: en algunos casos había considerado que sólo podían tenerse en cuenta los factores expresamente señalados en el artículo 3 de la ley 33 de 198511; en otros casos se había restringido la liquidación de la pensión a los factores salariales respecto de los cuales efectivamente se hubieran practicado cotizaciones al sistema de seguridad social; y en otras oportunidades se había aceptado incluir cualquier factor salarial devengado por el trabajador con independencia de estar o no enlistado en la ley (al considerarse meramente enunciativa y no taxativa) o de haber sido objeto de cotizaciones (en caso no haberse cotizado sobre un determinado factor, la sentencia ordenaba retener los aportes correspondientes al mismo). Esa divergencia jurisprudencial fue resumida de la siguiente manera: “Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. Así, en la primera hipótesis se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que

hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Esta tesis fue expuesta en la sentencia de 29 de mayo de 200312, concluyendo que “en la liquidación de Decreto 1158 del mismo año, en el cual se establecen los factores de cotización de las personas sujetas en su integridad al sistema de seguridad social de la Ley 100 de 1993: “No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación pues la pensión del demandante fue reconocida con base en la Ley 33 de 1985 (…)”. Esta interpretación sobre la aplicación en su integridad de la legislación anterior a quienes se encuentran en régimen de transición también es prohijada por la Corte Constitucional (ver entre otras, Sentencia T-022 de 2010, T-180 de 2008, T-158 de 2006 y T-631 de 2002). 10 La aplicación integral del régimen anterior de la Ley 33 de 1985, debe entenderse en todo caso sin perjuicio de que el interesado pueda estar a su vez en el régimen de transición de dicha ley (evento en el cual se sujetaría al régimen anterior a ella); o se encuentre cobijado por un régimen especial, en cuyo caso tampoco

se aplicaría esa normatividad. 11 ARTICULO 3º.- modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985: "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 12 Consejo de Estado,