CE-11001-03-06-000-2011-00056-00(C)-2011

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre una comisaria de familia y una defensoría de familia / COMISARIA DE FAMILIA – Competencias / DEFENSOR DE FAMILIA - Deberes En el caso sub examine se hace necesario analizar el criterio diferenciador de competencia entre las Comisarías y Defensorías de Familia cuando concurran en un mismo asunto. De las normas se infiere que la competencia inicial para conocer del presente asunto recae sobre la Comisaría de Familia por el hecho de que la vulneración de los derechos de los menores se ha dado en el contexto de violencia intrafamiliar. Sin embargo, y teniendo en cuenta que la Comisaría ya ha hecho toda la gestión que le corresponde sin lograr resultados positivos y ahora solicita que los menores se declaren en adoptabilidad, la competencia pasa a ser de la Defensoría de Familia, quien tiene la competencia exclusiva de hacerlo. Como se desprende de lo expuesto por la Defensoría de Familia, esa entidad no ha negado la competencia que tiene en el presente asunto sino que considera que para poder hacer la declaratoria de adoptabilidad de los menores Elkin Darío Foronda Bedoya, Luisa Fernanda González Bedoya, Juan Esteban González Bedoya y Andrés Camilo González Bedoya, es necesario que la Comisaría de Familia modifique la medida de restablecimiento de ubicación en familia extensa que actualmente se encuentra vigente. A juicio de la Defensoría, la Comisaría de Familia debe ubicar a los menores en un Hogar de Paso para poder declararlos en situación de adoptabilidad. Las normas transcritas muestran la obligación que tiene la Defensoría de Familia de verificar por los medios de prueba que considere

pertinentes, en qué situación se encuentran los derechos de los menores analizando si es la declaratoria de adoptabilidad la medida más acertada para su protección, y en caso de serlo debe declararla para que sea homologada por el Juez de Familia. Siendo por demás evidente que la Comisaría de Familia ha agotado las medidas a su alcance para restablecer los derechos sin haber logrado resultados positivos. De conformidad con lo señalado, se remitirá el expediente a la Defensoría de Familia – Centro Zonal Suroriental Regional Antioquia para lo de su competencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Bogotá, D. C., 19 de octubre de dos mil once (2011) Radicación numero: 11001-03-06-000-2011-00056-00(C)

Actor: DEFENSORÍA DE FAMILIACENTRO ZONAL SURORIENTAL

REGIONAL ANTIOQUIA Demandado: COMISARÍA DE FAMILIA - COMUNA DIECISÉIS DE MEDELLÍN Referencia: Conflicto negativo de competencias La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionada por el artículo 4º de la Ley 954 de 2005, pasa a resolver el Conflicto negativo de competencias entre la Defensoría de Familia - Centro Zonal Suroriental Regional Antioquia y la Comisaría de Familia - Comuna Dieciséis de

Medellín.

I. ANTECEDENTES

1. El día 04 de enero de 2010, la señora Ángela Virginia González Duque informó

ante la Comisaría de Familia - Comuna dieciséis de Medellín la posible vulneración de derechos de sus sobrinos menores Elkin Darío Foronda Bedoya, Luisa Fernanda González Bedoya, Juan Esteban González Bedoya y Andrés Camilo González Bedoya de 11, 7, 6 y 3 años respectivamente, causada por el padre de los menores.

2. Mediante providencia de 19 de enero de 2010, la Comisaría de Familia dio inicio al proceso de restablecimiento de derechos de los menores anteriormente mencionados ordenando para el efecto la práctica de las pruebas que consideró pertinentes para verificar en qué estado se encontraban los derechos y tomar las medidas tendientes a su restablecimiento.

3. El 17 de febrero de 2010, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 100 de la Ley 1098 de 20061, se realizó audiencia en la cual se impuso como 1 ARTÍCULO 100. TRÁMITE. Cuando se trate de asuntos que puedan conciliarse, el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía citará a las partes, por el medio más expedito, a audiencia de conciliación que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Si las partes concilian se levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y de su aprobación.

Fracasado el intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la admitan, el funcionario citado procederá establecer mediante resolución motivada las obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional

de alimentos, visitas y custodia. El funcionario correrá traslado de la solicitud, por cinco días, a las demás personas interesadas o implicadas de la solicitud, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer. Vencido el traslado decretará las pruebas que estime necesarias, fijará audiencia para practicarlas con sujeción a las reglas del procedimiento civil y en ella fallará mediante resolución susceptible de reposición. Este recurso deberá interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron en la misma, y para quienes no asistieron a la audiencia se les notificará por estado y podrán interponer el recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para homologar el fallo, si dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con expresión de las razones en que se funda la inconformidad, el Juez resolverá en un término no superior a 10 días. PARÁGRAFO 1o. Cuando lo estime aconsejable para la averiguación de los hechos, el defensor, el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía, podrán ordenar que el equipo técnico interdisciplinario de la defensoría o de la comisaría, o alguno de sus integrantes, rinda dictamen pericial. PARÁGRAFO 2o. En todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso

de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al medida de restablecimiento de derechos la contemplada en el artículo 54 Ibídem2 y se dictaron otras medidas con el fin de realizar seguimiento al presente asunto.

4. Obra a folio 29 del expediente el primer informe de seguimiento a las medidas tomadas por el despacho, en el que se evidenció que los derechos de los menores seguían siendo vulnerados y que la situación de violencia intrafamiliar seguía igual.

5. Mediante providencia de 9 de junio de 2010, la Comisaría de Familia adicionó la medida inicial asignando en forma provisional los cuidados personales y custodia de los menores a su madre Soraida Bedoya Suárez e impuso la medida consagrada en el artículo 5 de la ley 294 de 20063 teniendo en cuenta la actitud negativa del padre de éstos, Jorge Mario González, la cual afecta la tranquilidad y estabilidad del grupo familiar. Adicionalmente la Comisaría le fijó una cuota alimentaria para ser pagada los primeros 5 días de cada mes.

6. El día 9 de agosto de 2010 la Comisaría de Familia tuvo que adicionar las medidas ya tomadas en el presente asunto, teniendo en cuenta los resultados del seguimiento del caso, en los que se determinó que la medida de desalojo no fue permitida por la señora Soraida Bedoya Suárez argumentando que los menores no querían que el señor González se fuera de la casa, y que se estableció que ambos padres consumen sustancias psicoactivas. vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia

para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. 2 ARTÍCULO 54. AMONESTACIÓN. La medida de amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto. 3 ARTÍCULO 5o. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. <Artículo modificado por el artículo 17 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Si la autoridad competente determina que el solicitante o un miembro de un grupo familiar ha sido víctima de violencia, emitirá mediante providencia motivada una medida definitiva de protección, en la cual ordenará al agresor abstenerse de realizar la conducta objeto de la queja, o cualquier otra similar contra la persona ofendida u otro miembro del grupo familiar. El funcionario podrá imponer, además, según el caso, las siguientes medidas, sin perjuicio de las establecidas en el artículo 18 de la presente ley: a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, cuando su presencia

constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia; (…) Se tomó entonces como medida de restablecimiento la de ubicar en familia extensa a los niños en la residencia de la señora Martha Elena del Socorro González Duque, tía paterna de ellos. Con respecto a la cuota alimentaria, se modificó en el sentido de que el pago debía hacerse a la señora Martha Elena.

7. Mediante oficio No. 510491-135-01 la Defensoría de Familia No. 1 de Medellín solicitó a la Comisaría de Familia que aclarara la resolución mediante la cual se impuso la medida de amonestación, “ya que según lo redactado en dicha resolución no hay claridad en cuanto a quien se le debe imponer la sanción”.

8. En respuesta al anterior oficio, la Comisaría de Familia, mediante oficio de fecha 27 de enero de 2011 remitió copia de la resolución de 17 de febrero de 2010 solicitando a la Defensoría que se impusiera la sanción al señor Jorge Mario González Duque, lo que en efecto se hizo mediante resolución No. 019 de 29 de marzo de 2011.

9. Mediante resolución No. 068 de 2011 la Comisaría de Familia solicitó al Defensor de Familia decretar la Adoptabilidad de los menores argumentando que todas las medidas de restablecimiento que se tomaron por ese despacho para intentar mejorarles la calidad de vida al lado de sus padres no lograron que se obtuvieran cambios positivos y que, sumado a esto, la pariente encargada de cuidarlos quiere definir la situación legal de responsabilidad frente a ellos.

En la misma resolución se ordenó remitir todo lo actuado al Defensor de

Familia para que continuara con el trámite de protección de derechos, de conformidad con la Ley 1098 de 2006.

10. El 25 de julio del presente año, la Defensoría de Familia devolvió el expediente a la Comisaría para que, “con el fin de evitar nulidades y darle un trámite correcto al proceso”, corrigiera algunos aspectos del mismo y en caso de que no fueran aceptados sus argumentos planteó la posible existencia de un conflicto negativo de competencias.

Considera la Defensoría que, debido a que el padre de los menores se opuso a la medida de decretar la adoptabilidad de los niños, el expediente debió haberse remitido al Juez de Familia para que en acción de homologación tomara la decisión. Argumenta también que la Comisaría debió modificar primero la medida de ubicación en familia extensa antes de hacerle la remisión del expediente.

11. Finalmente, mediante resolución No. 215 del 19 de agosto del presente año la Comisaría de Familia - Comuna Dieciséis acepta la existencia de un conflicto negativo de competencias y remite el presente asunto a ésta Sala para lo pertinente.

Para la Comisaría no son de recibo los argumentos que expone la Defensoría de Familia, pues considera que la solicitud de declaratoria de adoptabilidad no constituye en sí misma una medida de restablecimiento de derechos y por tanto, a juicio de ésta entidad, no puede tener el mismo tratamiento de las medidas contempladas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 20064, motivo por el cual no podría hablarse de homologación ante el Juez de Familia. Y de otro lado, con respecto a la solicitud de modificar la medida de restablecimiento, considera que ya se intentaron diferentes medidas y aún así

no se han observado cambios positivos en la situación de los menores, razón por la cual considera que debe la Defensoría de Familia definir la situación legal de éstos declarándolos en situación de adoptabilidad.

II. ACTUACION PROCESAL Entre el 13 y el 15 de septiembre de 2011 el Conflicto de la referencia permaneció fijado en lista en la Secretaría de esta Corporación, con el fin de que las partes y las personas con interés en el asunto presentaran sus alegatos, de conformidad 4 “ARTÍCULO 53. MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan.

Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar. (…)” con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso

Administrativo. Durante este término intervino la Defensoría de Familia Centro Zonal Suroriental – Regional Antioquia del I.C.B.F. reiterando lo expuesto en la providencia mediante la cual devolvió el expediente a la Comisaría de Familia y aclarando que no existe negativa por parte de ese organismo para decretar la adoptabilidad, solamente requiere que se modifique la medida de restablecimiento aclarando si existe o no vulneración de derechos en el medio familiar donde están ubicados los menores. Adicionalmente, considera que la Comisaría de Familia no entendió lo que se le solicitó, pues si lo que está pidiendo es que se decrete la adoptabilidad, debe modificar la última medida que tomó en el sentido de ubicar a los menores en hogar sustituto antes de remitirle el expediente y debe aclarar si existe o no vulneración de derechos en el medio familiar donde están ubicados. Finalmente manifiesta que no es entendible el hecho de que la Comisaría de Familia exponga en la resolución No. 215 que los menores se encuentran con una familiar que los cuida y les brinda protección inmediata y aún así solicite tal declaratoria pues “se debe dar prioridad a la familia por el modelo de solidaridad a sabiendas de que mediante la adopción se pierde el vínculo familiar”.

III. CONSIDERACIONES En el caso sub examine se hace necesario analizar el criterio diferenciador de competencia entre las Comisarías y Defensorías de Familia cuando concurran en un mismo asunto.

Así, el Decreto Reglamentario 4840 de 2007, establece: “ARTÍCULO 7o. COMPETENCIAS DEL DEFENSOR DE FAMILIA Y DEL COMISARIO DE FAMILIA. Cuando en un mismo municipio

concurran Defensorías de Familia y Comisarías de Familia, el criterio diferenciador de competencias para los efectos de restablecimiento de derechos, se regirá por lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, así: El Defensor de Familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar. El Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. Para ello aplicará las medidas de protección contenidas en la Ley 575 del 2000 que modificó la Ley 294 de 1996, las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006 y, como consecuencia de ellas, promoverá las conciliaciones a que haya lugar en relación con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas. (…) Parágrafo 2°. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones

de manera permanente y continua. (…) La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia. (…)” (Negrillas fuera de texto) De la norma transcrita se infiere que la competencia inicial para conocer del presente asunto recae sobre la Comisaría de Familia por el hecho de que la vulneración de los derechos de los menores se ha dado en el contexto de violencia intrafamiliar. Sin embargo, y teniendo en cuenta que la Comisaría ya ha hecho toda la gestión que le corresponde sin lograr resultados positivos y ahora solicita que los menores se declaren en adoptabilidad, la competencia pasa a ser de la Defensoría de Familia, quien tiene la competencia exclusiva de hacerlo. Como se desprende de lo expuesto por la Defensoría de Familia, esa entidad no ha negado la competencia que tiene en el presente asunto sino que considera que para poder hacer la declaratoria de adoptabilidad de los menores Elkin Darío Foronda Bedoya, Luisa Fernanda González Bedoya, Juan Esteban González Bedoya y Andrés Camilo González Bedoya, es necesario que la Comisaría de Familia modifique la medida de restablecimiento de ubicación en familia extensa que actualmente se encuentra vigente. A juicio de la Defensoría, la Comisaría de Familia debe ubicar a los menores en un Hogar de Paso para poder declararlos en situación de adoptabilidad. Al respecto, contempla la Ley 1098 de 2006:

“ARTÍCULO 57. UBICACIÓN EN HOGAR DE PASO. La ubicación en hogar de paso es la ubicación inmediata y provisional del niño, niña o adolescente con familias que forman parte de la red de hogares de paso. Procede la medida cuando no aparezcan los padres, parientes o las personas responsables de su cuidado y atención. La ubicación en Hogar de Paso es una medida transitoria, y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles, término en el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de protección.” (Negrillas fuera de texto). Por tanto, en el presente asunto no es procedente que se modifique la medida tomada por la Comisaría de Familia precisamente porque los menores se encuentran con una pariente que por el momento se ha responsabilizado de su cuidado y atención. Se observa, además, que la Comisaría de Familia - Comuna Dieciséis de Medellín ha hecho vigilancia al restablecimiento de derechos desde el momento en que tuvo conocimiento de los hechos, y ha intentado con diferentes medidas de restablecimiento mejorar la situación en la que se encuentran los menores, pero ninguna de éstas medidas ha producido efectos positivos. De conformidad con lo que se evidencia en el expediente, pese a las buenas intenciones que tiene la tía que se encuentra en este momento velando por el cuidado y manutención de los niños, la situación se ha vuelto incontrolable, pues éstos no han aceptado dicho cambio. A esto se suma que los padres de los menores no han mostrado ningún interés en ayudar para que la situación de los menores mejore. Y es precisamente por esas razones que la Comisaría de Familia resolvió remitir

las diligencias a la Defensoría de Familia buscando que se solucione de manera definitiva la situación de vulneración de derechos en la que se encuentran los cuatro menores. Ahora bien, la Ley 1098 de 2006, establece con respecto a las Defensorías de Familia: “ARTÍCULO 79. DEFENSORÍAS DE FAMILIA. Son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. (…)” (Negrillas fuera de texto). Y en su artículo 81 estipula las funciones del Defensor de Familia:

“ARTÍCULO 81. DEBERES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Son deberes

del Defensor de Familia:

1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran.

…

4. Emplear las facultades que esta ley le otorga en materia de pruebas, siempre que estime conducente y pertinente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias. (…) PARÁGRAFO. La violación de los deberes de que trata el presente artículo constituye falta que se sancionará de conformidad con el respectivo régimen disciplinario.” (Negrillas fuera de texto) Las normas transcritas muestran la obligación que tiene la Defensoría de Familia de verificar por los medios de prueba que considere pertinentes, en qué situación se encuentran los derechos de los menores analizando si es la declaratoria de

adoptabilidad la medida más acertada para su protección, y en caso de serlo debe declararla para que sea homologada por el Juez de Familia. Siendo por demás evidente que la Comisaría de Familia ha agotado las medidas a su alcance para restablecer los derechos sin haber logrado resultados positivos. De conformidad con lo señalado, se remitirá el expediente a la Defensoría de Familia – Centro Zonal Suroriental Regional Antioquia para lo de su competencia. Por lo anteriormente expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR competente a la Defensoría de Familia – Centro Zonal Suroriental Regional Antioquia para continuar el trámite de Restablecimiento de Derechos de los niños Elkin Darío Foronda Bedoya, Luisa Fernanda González Bedoya, Juan Esteban González Bedoya y Andrés Camilo González Bedoya.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Defensoría de Familia – Centro Zonal Suroriental Regional Antioquia para lo de su competencia.

TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Comisaría de FamiliaComuna Dieciséis de Medellín.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA

PERDOMO

Presidente de la Sala Consejero

LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO WILLIAM ZAMBRANO

CETINA

Consejero Consejero JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala