CE-11001-03-06-000-2011-00081-00(C)-2011

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS – [E]ntre la Comisaría de Familia Comuna Seis de Medellín y la Defensoría de Familia Centro Zonal Suroriental Regional Antioquia ICBF / DEFENSORES Y COMISARIOS DE FAMILIA – Deben procurar y promover el restablecimiento de los derechos de los niños y adolescentes / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR – Determina competencia de Comisaría de Familia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 99 y subsiguientes de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, en principio corresponde a los defensores y comisarios de familia, procurar y promover el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en la referida ley. (…) La Sala concluye que en el caso objeto de estudio están presentes hechos constitutivos de violencia intrafamiliar y por lo tanto se declarará competente a la Comisaría de Familia de la Comuna Seis de Medellín para continuar con las medidas de restablecimiento de derechos FUENTE FORMAL: LEY 94 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 79 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 83 / DECRETO 4840 DE 2007 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 99

NOTA DE RELATORÍA: Nombres del menor suprimidos por la Relatoría

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-06-000-2011-00081-00(C)

Actor: COMISARÍA DE FAMILIA DE LA COMUNA SEIS DE MEDELLÍN Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Comisaría de Familia Comuna Seis de Medellín y la Defensoría de Familia Centro Zonal Suroriental Regional Antioquia ICBF, en orden a determinar la autoridad competente para tramitar y adoptar medidas dentro del proceso por presunto abuso sexual en contra de una niña.

I. ANTECEDENTES 1) La Fiscalía General de la Nación recibió denuncia penal por parte de la señora Aidé Nora Marín Vásquez, por presunto abuso sexual en contra de su hija, la niña (…) de seis años de edad; razón por la cual, mediante oficio del 22 de agosto de 2011, la Fiscalía remitió a la niña a los defensores de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar CAIVAS , para que esa entidad tomara las medidas necesarias para restablecer los derechos de (…) que presuntamente está siendo victima de violencia sexual por parte de su padre . 2) El 23 de agosto de 2011, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias ForensesCAIVAS, realizó examen médico legal sexológico en el cual se concluyó que la niña “…3 No presenta huellas externas de violencia física que permitan fundamentar una incapacidad médico legal. 4. Genitales externos femeninos de tipo infantil, de aspecto y conformación normal, sin lesiones. 5. Himen anular, integro, no

elástico, lo cual indica que la evaluada no ha sido desflorada. 6 Tono anal normal, forma anal normal. Sin embargo los anteriores hallazgos a nivel genital no descartan maniobras erótico-sexuales. 7. No presenta signos clínicos de contaminación venérea al momento de la valoración médico legal 8 Se recomienda evaluación por psicología. 4) Mediante auto del 03 de octubre de 2011 la Defensora de Familia del Centro Zonal Suroriental de Antioquia adscrita al CAIVAS, considerando que por encontrarse vulnerados los derechos de la niña a la integridad física y moral, a la alimentación, a la protección, estabilidad emocional y al desarrollo integral en su primera infancia y que los derechos que se detectan como vulnerados a la niña Maria Edith Betancur Ariza, se dan dentro del marco de la violencia intrafamiliar; ordenó realizar actos urgentes en favor de la niña (…) y confirmar su ubicación en medio familiar de origen, exactamente en el hogar con su madre señora Aidé Nora Marín Vásquez , así como remitir las diligencias de actos urgentes a la Comisaría de Familia de la Comuna Seis de Medellín por ser de su competencia. 4) El 03 de octubre de 2011 la sicóloga de la Defensoría de Familia adscrita al CAIVAS ICBF emitió concepto sobre la situación de la niña en los siguientes términos: “…Se percibe a la niña un poco cortante con respecto a las preguntas que se le formulan, se nota en ella una expresión del rostro bastante parca. Se le instruye sobre el autocuidado de sus partes íntimas, (…) refiere que su papá le toca la

vagina cuando le pone crema para que no se queme evitando así una pañalitis” 6) El 06 de octubre de 2011 la Defensora de Familia del Centro Zonal Suroriental adscrita al CAIVAS remitió a la Comisaría de Familia Comuna Seis de Medellín las diligencias del proceso de restablecimiento de derechos de la niña (…). 7) Mediante auto del 27 de octubre de 2011 la Comisaria de Familia Comuna Seis de Medellín no considera procedente la solicitud de la defensoría de familia toda vez que “el CAIVAS es justamente un centro de atención integral y de investigación a las victimas de abuso sexual, del cual hacen parte fundamental dos organismos del estado, la Fiscalía General de la Nación y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para el restablecimiento de derechos vulnerados”. Asimismo manifestó que de acuerdo con los lineamientos técnicos del ICBF para el programa especializado de atención a niños, niñas, adolescentes victimas de violencia con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, corresponde a las defensorías de familia atender y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes victimas de abuso sexual. En vista de lo anterior, la Comisaría de Familia Comuna Seis de Medellín solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dirimir el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre esta entidad y la Defensoría de Familia del Centro Zonal Suroriental de Antioquia adscrita al

CAIVAS.

II. COMPETENCIA Al tenor de lo dispuesto por el artículo 4o. de la ley 954 del 27 de abril de 2005 – que adiciona el artículo 33 del Código Contencioso Administrativocorresponde a la

Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conocer y definir los conflictos de competencias administrativas que se susciten entre dos entidades públicas del orden nacional, o entre una entidad nacional y una local, cualquiera sea su naturaleza, siempre que se trate de asuntos de carácter administrativo, es decir, en ejercicio de función administrativa.

III. TRÁMITE El expediente fue recibido en la Sala de Consulta y Servicio Civil y por secretaría se procedió a la fijación en lista por el término de tres días, con el fin de que las partes y las personas que tuvieren interés en el asunto presentaran sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 del C.C.A. haciendo uso de este derecho la Comisaría de Familia Comuna Seis de Medellín y la Defensoría de Familia del Centro Zonal Suroriental Antioquia adscrita al

CAIVAS.

La Defensoría de Familia considera que no es competente para continuar con el trámite de restablecimiento de derechos de la niña, toda vez que de acuerdo con los artículos 83 del código de la infancia y la adolescencia y el artículo 7° del Decreto 4840 de 2007 las comisarías de familia son las encargadas de prevenir, garantizar, restablecer los derechos y reparar los derechos de los niñas, niñas y adolescentes y demás miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar. Asimismo manifestó que según el artículo 4° de la Ley 294 de 1996, corresponde al Comisario de Familia y a falta de éste al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal del lugar donde hayan tenido ocurrencia los hechos, restablecer los

derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando hayan sido vulnerados dentro de un episodio de violencia intrafamiliar. Agrega que por tratarse de abuso sexual que se produjo dentro del núcleo familiar, se trata de un caso que encaja dentro de la violencia intrafamiliar y por lo tanto es la Comisaría de Familia la entidad encargada de adelantar las diligencias de restablecimiento de derechos de la niña. Por su parte la Comisaría de Familia manifestó que con el fin de evitar la revictimización de la niña, la Defensoría de Familia es la entidad llamada a continuar con el trámite de restablecimiento de sus derechos y que precisamente es el CAIVAS un centro especializado en atender a los niños, niñas y adolescentes que son victimas de abuso sexual generando mayor garantía de protección integral para los niños, niñas y adolescentes. Adicionalmente la Comisaría considera que si bien es cierto que es una entidad que atiende casos enmarcados dentro de la violencia intrafamiliar, también es cierto que el delito de abuso sexual en menor de 14 años es un tipo penal autónomo que no se subsume en ningún otro, lo cual explica de forma amplia así: “Los delitos sexuales especialmente el abuso sexual y el acceso carnal no se pueden considerar como parte del fenómeno de la violencia intrafamiliar por su tratamiento, porque eso plantea un desmedro para los derechos de la victima (…). Estatuye la violencia intrafamiliar como delito querellable y los delitos sexuales cometidos contra personas menores de edad, niños, niñas y adolescentes, son investigables de oficio en virtud de un interés superior del menor (…)”

IV. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 99 y subsiguientes de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, en principio corresponde a los defensores y comisarios de familia, procurar y promover el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en la referida ley. De igual forma la Ley es clara al establecer criterios que diferencian la competencia entre comisarias y defensorías cuando las dos concurran en un mismo asunto dentro del territorio de su competencia. Es así como el decreto 4840 de 2007 que reglamenta los artículos 79 y 83 de la ley 1098 de 2006, señala las competencias para cada entidad así: “ARTÍCULO 7o. COMPETENCIAS DEL DEFENSOR DE FAMILIA Y DEL COMISARIO DE FAMILIA. Cuando en un mismo municipio concurran Defensorías de Familia y Comisarías de Familia, el criterio diferenciador de competencias para los efectos de restablecimiento de derechos, se regirá por lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, así: El Defensor de Familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar. El Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos

suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. Para ello aplicará las medidas de protección contenidas en la Ley 575 del 2000 que modificó la Ley 294 de 1996, las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006 y, como consecuencia de ellas, promoverá las conciliaciones a que haya lugar en relación con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas. (…) (Subrayado de la Sala) El actual conflicto radica en determinar si en el caso objeto de estudio existe amenaza o vulneración de derechos de la niña en el contexto de la violencia intrafamiliar, puesto que de ser así corresponde continuar con el trámite a la Comisaría de Familia. Al respecto la Ley 294 de 2006 “Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar” consagra en su artículo 4 el tipo de conductas que son consideradas como violencia intrafamiliar: “Artículo 4o. Toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente. (…)” (Resaltado fuera de texto)

Asimismo, en el Conflicto 2011-0083, Consejero Ponente Augusto Hernández, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado manifestó al respecto: “…Observa la Sala que la delimitación de competencias entre defensores de familia y comisarios de familia para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de niños y adolescentes sigue sus propias reglas y para ello en nada influyen consideraciones propias del derecho penal. Es por esta razón que, de acuerdo con el artículo 4° de la ley 294 de 1996, toda persona podrá pedir al Comisario de Familia medidas de protección inmediata “sin perjuicio de las demandas penales a que hubiere lugar”. Finalmente, en relación con la resolución N° 6022 del ICBF de 30 de diciembre de 2010, cuyos lineamientos disponen que “Todos los casos que se recepcionen en los CAIVAS” deben ser atendidos por estos integralmente en todas las etapas del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (apartado 2.6), se observa que al tratarse de un acto administrativo, dicha resolución debe ser interpretada y aplicada en consonancia con la ley cuyos términos se analizan en la presente decisión. Desea agregar la Sala que, sin perjuicio de todas las razones expuestas, en atención al interés superior del niño y al principio de coordinación entre todas las entidades y organismos del Estado, las comisarías de familia, una vez agotados los medios a su disposición para restablecer los derechos de los niños y adolescentes, pueden y deben recabar el apoyo de los programas que ofrecen el ICBF y otras instituciones pertenecientes al Sistema Nacional de

Bienestar Familiar para garantizar el restablecimiento integral de tales derechos, siendo buen ejemplo de ello los servicios que coordinan los CAIVAS, en consideración a su alto grado de especialidad en la atención a las víctimas de abuso sexual.” Al revisar el expediente la Sala observa que definitivamente existe una vulneración de derechos dentro del contexto de la violencia intrafamiliar, toda vez que el padre de la niña es quien presuntamente ha venido ejerciendo actos de violencia sexual sobre la niña, generando un daño en su integridad sexual. En la entrevista realizada por la sicóloga de la Defensoría de Familia puede observarse que en los relatos de la niña están presentes los actos de abuso sexual por parte de su padre. Ahora, si bien es cierto, como lo indica la Comisaría de Familia de la Comuna Seis de Medellín, los CAIVAS son centros especializados en atención a niños, niñas y adolescentes victimas de abuso sexual, esto no es óbice para contradecir la ley que al respecto ha sido muy clara al señalar en el artículo 4 de la Ley 294 de 2006 los criterios constitutivos de violencia intrafamiliar, mediante los cuales se puede establecer si es un caso de competencia de las comisarias de familia o si por el contrario se trata de competencia subsidiaria de las defensorías de familia, esto es en los casos diferentes a la violencia intrafamiliar. La Sala concluye que en el caso objeto de estudio están presentes hechos constitutivos de violencia intrafamiliar y por lo tanto se declarará competente a la Comisaría de Familia de la Comuna Seis de Medellín para continuar con las medidas de restablecimiento de derechos de la niña (…)

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR a la Comisaría de Familia de la Comuna Seis de Medellín, competente para asumir el procedimiento de restablecimiento de derechos de la niña (…) SEGUNDO: ENVIAR la actuación a la Comisaría de Familia de la Comuna Seis de Medellín, para lo de su competencia.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Suroriental de Antioquia adscrita a CAIVAS.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA LUÍS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO

Presidente Consejero

ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Consejero Consejero JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala