CE-11001-03-06-000-2011-00082-00(C)-2011

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS – [E]ntre la Comisaría de Familia Seis (6) “Doce de Octubre” de Medellín y la Defensoría de Familia Centro Zonal Suroriental Regional Antioquia –CAIVASICBF (en adelante ICBF) / COMISARIO DE FAMILIA – Competente para dictar medidas de protección [N]o hay lugar a mezclar o confundir las competencias administrativas de los comisarios de familia con las competencias que en materia penal ha definido la ley para que, de oficio, la Fiscalía General de la Nación tome las medidas de rigor contra el abusador. En este sentido ha de recordarse que, tal como lo establece el artículo 4° de la ley 294 de 1996, toda persona podrá pedir al Comisario de Familia medidas de protección inmediata “sin perjuicio de las demandas penales a que hubiere lugar”. En consecuencia, la Sala declarará que la competencia para continuar con el procedimiento de restablecimiento de derechos de la niña (…) es la Comisaría de Familia Seis (6) de Medellín FUENTE FORMAL: LEY 294 DE 1996 – ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: Nombres del menor suprimidos por la Relatoría

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-06-000-2011-00082-00(C)

Actor: COMISARÍA DE FAMILIA SEIS DE MEDELLÍN

Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas planteado entre la Comisaría de Familia Seis (6) “Doce de Octubre” de Medellín y la Defensoría de Familia Centro Zonal Suroriental Regional Antioquia –CAIVASICBF (en adelante ICBF), con la finalidad de establecer cuál es la entidad competente para seguir conociendo del proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de la niña (…), identificada con la Tarjeta de Identidad No. (…).

I. ANTECEDENTES

1. El 19 de septiembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación solicitó al ICBF adelantar la verificación de los derechos de la niña (…), quien presuntamente fue abusada sexualmente por su padre. (Folios 1 a 5).

En denuncia penal ante la Fiscalía el padrino (primo) de la niña manifestó que la niña vive con él y la tía desde hace 9 meses, pues los padres no tienen la capacidad económica para sostenerla, e informa que la niña les ha puesto en conocimiento que el padre la abusa sexualmente cuando está de visita en la casa de sus progenitores. La Fiscalía realizó una entrevista1 a la niña en la cual se determina que entre otros derechos vulnerados, ella venía siendo abusada sexualmente por su progenitor con conocimiento y omisión de la madre, razón por la cual remite al ICBF, para que en lo pertinente “se estudie la aplicación de medidas de protección en su favor, dentro de lo que es de su competencia”. (Folios 6 a 10).

2. De forma inmediata, el mismo 19 de septiembre y mediante Acta de Entrega, el

ICBF otorga la custodia y el cuidado personal de la niña a la tía paterna y al primo paterno, quienes se comprometen a velar por su cuidado personal. (Folios 14 a 16).

3. Posteriormente, el día 22 de septiembre de 2011, el CAIVAS - ICBF remite las diligencias de los actos urgentes al Comisario Seis (6) “Doce de Octubre” de Medellín – Antioquia, a fin de que este de aplicación a la Ley 575 de 2000 y el Decreto 4840 de 2007. (Folio 17).

Adicionalmente el ICBF plantea que, de no estar la Comisaría de acuerdo con los fundamentos jurídicos para asumir dicha competencia, se deberá plantear el conflicto negativo ante la autoridad competente.

4. Con la remisión se aprecia el Auto de 19 de septiembre de 2011, donde el CAIVAS - ICBF, “ordena la práctica de actos de urgencia a favor de un niño, niña o adolescente y traslado de las diligencias a la autoridad administrativa correspondiente”.

En dicho Auto el ICBF se declara incompetente para continuar conociendo del restablecimiento de derechos de la menor de edad al considerar que “los derechos que se detectan como vulnerados a la niña (…), se dan dentro del marco de la violencia intrafamiliar”, por lo que remite al Comisario de Familia. (Folios 18 a 22).

5. El 24 de octubre de 2011, la Comisaría de Familia manifiesta que el asunto no es de su competencia dado que se encuentra por fuera del contexto de la violencia intrafamiliar, razón por la cual remite la actuación al Centro Zonal Suroriental

Regional Antioquia del ICBF (Folio 32) y remite la actuación al Consejo de Estado para que dirima el conflicto de competencias administrativas planteado con el ICBF (Folios 38 y 39).

II. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la ley 954 de 2005, la Sala es competente para conocer de la presente actuación por tratarse de un conflicto de competencias referente al ejercicio de funciones administrativas suscitado entre dos entidades o autoridades públicas del orden nacional, o por lo menos una del orden nacional, como lo es en este caso el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En efecto, el Código de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 de 2006, califica el proceso de restablecimiento de los derechos de los menores de edad como un “procedimiento administrativo” (Capítulo IV del Título II) y emplea en varias de sus disposiciones la expresión “actuación administrativa” (por ej. art. 99, art. 100 par. 2º). Por lo demás, las autoridades que lo adelantan, las 1 Entrevista –fpj-14de 25 de julio de 2011 – 10.00 horas Comisarías y las Defensorías de Familia, son administrativas. Excepcionalmente dicha actuación es proseguida por el juez de familia, mas no en ejercicio de una función judicial sino de una función de naturaleza estrictamente administrativa.

III. TRÁMITE La presente actuación correspondió por reparto al Consejero Augusto Hernández Becerra (Folio 25) y se fijó en lista, por el término de tres (3) días hábiles, de

conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la ley 954 de 2005. Según el Informe Secretarial (Folios 39 y 40), dentro del término de fijación en lista se recibieron los escritos de conclusión tanto del ICBF, como de la Comisaría de Familia.

IV. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. ICBF - Caivas. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia – Centro Suroriental CAIVAS, señala que de acuerdo con el artículo 4° de la Ley 294 de 1996, modificado parcialmente por la Ley 575 de 2000, corresponde al Comisario de Familia y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal del lugar donde hayan tenido ocurrencia los hechos, restablecer los derechos de los niños cuando se hubieren vulnerado dentro de un contexto de violencia intrafamiliar.

Así mismo, expresa que el abuso sexual, cuando se produce dentro del contexto familiar, hace parte de la violencia intrafamiliar y, por lo tanto, en tales circunstancias corresponde a la Comisaría de Familia adelantar las diligencias de restablecimiento de derechos del niño o niña involucrado en hechos de esta naturaleza. Adicionalmente, manifiesta que si bien el CAIVAS ha sido creado para la atención de víctimas de abuso sexual, no cuenta, como el Comisario de Familia, de facultad legal para desalojar al agresor del medio familiar.

2. Comisaría de Familia Seis (6) de Medellín. La Comisaría de Familia sostiene que, para evitar la revictimización de la niña, el ICBF debe continuar con el

proceso que ya viene adelantando para restablecer los derechos de la niña, cita jurisprudencia en tal sentido, e insiste en que, atendiendo al principio orientador de la Ley 1089 de 2006, que estatuye la protección integral para las víctimas, el CAIVAS está mejor capacitado para brindar la atención a las víctimas de abuso sexual. Adicionalmente considera que, a pesar de que como autoridad atiende los casos enmarcados dentro del contexto de la violencia intrafamiliar, el “delito de abuso sexual en menor de 14 años es un tipo penal autónomo que no se subsume en ningún otro”, lo cual explica así: “Los delitos sexuales especialmente el abuso sexual y el acceso carnal no se pueden considerar como parte del fenómeno de la violencia intrafamiliar para su tratamiento, porque esto plantea un desmedro para los derechos de la víctima (…). Estatuye la violencia intrafamiliar como delito querellable y los delitos sexuales cometidos contra personas menores de edad, niños, niñas y adolescentes, son investigables de oficio en virtud de un interés superior del menor (…)” Finalmente, entre otros aspectos, la Comisaría cita el artículo 2° de la Resolución 6022 de 2010, emitida por el ICBF, por la cual se establecen los lineamientos para quienes hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para explicar que la simple medida de desalojo es una medida inocua, si no se acompaña de una intervención interinstitucional adecuada, como es la atención integral que los CAIVAS prestan a las víctimas de delitos sexuales.

V. CONSIDERACIONES

1. El artículo 79 del Código de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 de 2006,

establece que las Defensorías de Familia están “encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes”. En cuanto a las Comisarías, el artículo 83 de la misma ley dispone que tienen como misión “prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar”.

2. En el caso del Defensor de Familia el artículo 82 del referido Código consagra, entre otras, estas dos importantes funciones: “Artículo 82.- Funciones del Defensor de Familia.- Corresponde al Defensor de

Familia:

1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.

2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.

(…)”. Como se advierte, la intervención del defensor de familia no se relaciona con la amenaza o vulneración de los derechos dentro de circunstancias de violencia intrafamiliar.

3. Caso distinto es el del Comisario de Familia, ya que el artículo 86 del mismo Código le asigna expresamente, entre otras, las siguientes funciones: “Artículo 86.- Funciones del Comisario de Familia.- Corresponde al Comisario de

Familia:

1. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar.

2. Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del

grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos. (…)

4. Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.

5. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.

(…)

7. Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar.

(…)

9. Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales”.

Claramente la norma determina que la competencia del Comisario de Familia se centra en los casos de violencia intrafamiliar, para proteger y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

4. De otra parte, la Ley 294 de 1996, modificada parcialmente por la Ley 575 de 2000, en su artículo 4° establece que: “ARTÍCULO 4o. <Artículo modificado por el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, una medida de protección

inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente. Cuando en el domicilio de la persona agredida hubiere más de un despacho judicial competente para conocer de esta acción, la petición se someterá en forma inmediata a reparto. (…)”.

5. Es necesario, por tanto, determinar si la vulneración de derechos se ha producido dentro de la esfera de la violencia intrafamiliar, para así establecer con precisión si la competencia recae en el ICBF o en la Comisaría de Familia.

Los hechos y las pruebas que obran en el expediente permiten deducir que la vulneración de los derechos de la niña aconteció dentro de su hogar. En efecto, la entrevista realizada por la Fiscalía General de la Nación2 dictamina que “estas situaciones ocurrieron en la cama donde dormía con la mamá la cual estaba ubicada en la sala y los hermanos dormían en la única pieza que había que queda en la parte de atrás de la casa …” (Folio 9). En igual sentido, la verificación de derechos realizada por el equipo psicosocial del ICBF (historia de atención, folio 3 del expediente) indica que la vulneración de derechos de la niña ocurrió a nivel intrafamiliar, motivo por el cual la recomendación consiste en que “se hace necesario retirar a la niña del lugar donde son inobservados, amenazados y vulnerados los derechos y hacer entrega a la familia extensa sus cuidados personales y custodia”. (Folio 19)

6. En atención a las razones expuestas encuentra la Sala que, si bien puede ser cierto que los CAIVAS están especialmente capacitados para brindar atención

sicosocial a las víctimas de abuso sexual, ello no desvirtúa la regla legal expresa en virtud de la cual corresponde a las Comisarías de Familia garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de todos los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar, como ocurre en el caso presente. Observa la Sala que no hay lugar a mezclar o confundir las competencias administrativas de los comisarios de familia con las competencias que en materia penal ha definido la ley para que, de oficio, la Fiscalía General de la Nación tome las medidas de rigor contra el abusador. En este sentido ha de recordarse que, tal como lo establece el artículo 4° de la ley 294 de 1996, toda persona podrá pedir al Comisario de Familia medidas de protección inmediata “sin perjuicio de las demandas penales a que hubiere lugar”. 2 Ibid. En consecuencia, la Sala declarará que la competencia para continuar con el procedimiento de restablecimiento de derechos de la niña (…) es la Comisaría de Familia Seis (6) de Medellín. Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO.- Declárase que la Comisaría de Familia Seis (6) de Medellín es la entidad competente para seguir conociendo del procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de la niña (…). SEGUNDO.- Remítase el expediente del citado procedimiento a la Comisaría de Familia Seis (6) de Medellín. TERCERO.- Comuníquese esta decisión, con copia de la providencia, a la Comisaría de Familia Seis (6) de Medellín y al Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar - Defensoría de Familia Centro Zonal Suroriental Regional AntioquiaCAIVAS.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Presidente de la Sala Consejero

ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Consejero Consejero JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala