CE-11001-03-06-000-2011-00083-00(C)-2011

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS – [E]ntre la Comisaría de Familia de la Comuna Seis (6) “Doce de Octubre” de Medellín y la Defensoría de Familia Centro Zonal Suroriental Regional Antioquia – ICBF / funciones de defensor de familia – No guardan relación con casos de violencia intrafamiliar / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR – Determina competencia de Comisario de Familia El artículo 79 del Código de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 de 2006, establece que las defensorías de familia están “encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes”. Ninguna de las funciones que al Defensor de Familia asigna la ley 1098 de 2006 y, en particular, el artículo 82, donde se enumeran detalladamente, guarda relación con la amenaza o vulneración de los derechos dentro de circunstancias de violencia intrafamiliar. (…) En cambio, el artículo 83 de la misma ley asigna expresamente a las comisarías de familia la misión de “prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar”.(…) la delimitación de competencias entre Defensores de Familia y Comisarios de Familia para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de niños y adolescentes sigue sus propias reglas y para ello en nada influyen consideraciones propias del derecho penal. Es por esta razón que, de acuerdo con el artículo 4° de la ley 294 de 1996, toda persona podrá pedir al Comisario de Familia medidas de protección inmediata “sin perjuicio de las

demandas penales a que hubiere lugar” FUENTE FORMAL: LEY 294 DE 1996 – ARTÍCULO 4 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 79 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 82 / LEY 1098 DE 2006 –

ARTÍCULO 83

NOTA DE RELATORÍA: Nombre de la menor y datos de identificación suprimidos por la relatoría

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-06-000-2011-00083-00(C)

Actor: COMISARÍA DE FAMILIA SEIS (DOCE DE OCTUBRE) DE MEDELLÍN Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas planteado entre la Comisaría de Familia de la Comuna Seis (6) “Doce de Octubre” de Medellín y la Defensoría de Familia Centro Zonal Suroriental Regional Antioquia – ICBF (en adelante ICBF) con la finalidad de establecer cuál es la entidad competente para seguir conociendo del proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de la niña (…) , identificada con el Registro Civil de Nacimiento

N° (…).

I. ANTECEDENTES

1. Mediante denuncia anónima, presentada el 4 de agosto del año en curso, se puso en conocimiento del ICBF - Defensoría de Familia Centro Zonal Suroriental

Regional Antioquia – CAIVAS, que la niña(…), de 4 años de edad, era presunta víctima de abuso sexual por parte de su progenitor, teniendo la madre conocimiento de los hechos (Folio 13). La noticia criminal por el posible abuso de la niña, fue recibida por la Fiscalía General de la Nación en Medellín, el día 10 de agosto de 2011 (Folio11).

2. Con el objeto de constatar la veracidad de los hechos y realizar la verificación de los derechos de la niña, el 12 de octubre de 2011 se envió una unidad móvil del ICBF a su vivienda, lugar donde se diligenció su historia de atención con los siguientes resultados: “Estado de derechos inobservados o Amenazados o Vulnerados: - “Derecho a la identificación: vulnerado. La niña no posee el apellido de su padre.” - ”Derecho a la protección: vulnerado. Al parecer y por lo referenciado en la línea 106, la niña es víctima de abuso sexual.” (folio2).

3. En Auto del 12 de Octubre de 2011, mediante el cual se abre un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, consta que “En entrevista realizada a la niña (…) por parte de la psicóloga adscrita a esta Defensoría, la niña no da información positiva ni negativa sobre la situación, al realizar la evaluación por psicología no da respuesta ni positiva ni negativa sobre el tema. Es de anotar que la niña reside con sus padres en la misma residencia.” (Folio 5).

4. Adicionalmente la defensora de familia ordena en dicho auto realizar pruebas de medicina legal, así como levantar acta de reconocimiento voluntario de hijo

extramatrimonial o en su defecto proceso de filiación. Como medida transitoria y urgente, y debido a que la niña reside con sus padres en la misma vivienda, también ordena su ubicación en un hogar de paso de la ciudad de Medellín. (Folio 6).

5. El médico legista adscrito al CAIVAS, mediante informe técnico médico legal sexológico de 12 de octubre de 2011, de radicación interna N° 2011C03012200775 concluye que “… 3. No se realiza el examen físico completo de la niña porque ella no lo permite, por lo tanto no es posible conceptuar sobre la presencia de huellas externas de violencia física que permita fundamentar una incapacidad médico legal. 4. No se evalúan los genitales externos de la niña porque ella no acepta el examen…” (Folio 14).

6. Con base en la declaración rendida el 14 de octubre de 2011 por Carlos Alberto Correa, en la que reconoce a la niña (…) como hija extramatrimonial suya (Folio 24), mediante oficio 510400-135 la Defensora de Familia solicita al notario de Dabeiba - Antioquia la correspondiente inscripción de reconocimiento de hijo extramatrimonial. (Folio 26).

7. Posteriormente la Defensora de Familia, mediante auto del 18 de octubre de 2011, remite las diligencias a la Comisaría Seis (6) de Medellín al entender que los hechos que se averiguan se encuentran dentro del marco de violencia intrafamiliar, de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 575 de 2000 y 294 de 1996

(Folio 7), y propone conflicto de competencias si los argumentos planteados por la Defensoría no son aceptados por la Comisaría. (Folio 28).

8. Mediante auto del 27 de octubre de 2011 la Comisaría Seis (6) “DOCE DE OCTUBRE” de la ciudad de Medellín, rechaza la competencia en los siguientes términos: “Respecto a la solicitud este despacho no la encuentra procedente, toda vez que el CAIVAS, es justamente un Centro de Atención Integral y de Investigación a las Víctimas de Abuso Sexual, del cual hacen parte fundamental dos organismos del estado, la Fiscalía General de la Nación, competente para adelantar investigación de la conducta punible y el Instituto de Bienestar Familiar para el restablecimiento de derechos vulnerados por los Delitos sexuales.

Los delitos sexuales, tales como el acto sexual abusivo y el acceso carnal violento son tipos penales autónomos y están descritos como conductas punibles en el Código Penal - Ley 599 de 2000-, (…) por lo tanto no se puede subsumir en otro delito como lo es el de violencia intrafamiliar y correlativamente tener una Atención Administrativa de Restablecimiento de Derechos por Violencia Intrafamiliar” (Folio 29) Adicionalmente, la Comisaría expone que la resolución N°6022 del 30 de diciembre de 2010 en su apartado 2.6 reza que “Todos los casos que se recepcionen en los CAIVAS, siempre y cuando el agresor sea mayor de edad deben ser atendidos integralmente en todas las etapas del proceso administrativo de restablecimiento de derechos por el equipo técnico interdisciplinario de defensoría del CAIVAS…” (Folio 31).

9. Finalmente, mediante oficio CF06-201100449705 la Comisaría de Familia Seis (6) “Doce De Octubre” de la Ciudad de Medellín propone a la Sala conflicto negativo de competencias administrativas, para que se determine cuál es la entidad competente para tramitar y adoptar las medidas de restablecimiento de derechos dentro del proceso que por presunto abuso sexual se tramita a favor de la niña (…) (Folio 33).

II. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la ley 954 de 2005, la Sala es competente para conocer de la presente actuación por tratarse de un conflicto de competencias referente al ejercicio de funciones administrativas suscitado entre dos entidades o autoridades públicas del orden nacional, o por lo menos una del orden nacional, como lo es en este caso el Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar.

III. TRÁMITE La presente actuación correspondió por reparto al Consejero Augusto Hernández Becerra (Folio 34) y se fijó en lista, por el término de tres (3) días hábiles, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la ley 954 de 2005.

Según el Informe Secretarial (Folios 39 y 40), dentro del término de fijación en lista se recibieron escritos de conclusión, tanto del ICBF como de la Comisaría de Familia.

IV. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. ICBF - Caivas. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional

Antioquia – Centro Suroriental CAIVAS, manifiesta que de acuerdo con el artículo 4° de la Ley 294 de 1996, modificado parcialmente por la Ley 575 de 2000, corresponde al Comisario de Familia y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal del lugar donde hayan tenido ocurrencia los hechos, restablecer los derechos de los niños cuando se hubieren vulnerado dentro de un contexto de violencia intrafamiliar. Así mismo, expresa que el abuso sexual, cuando se produce dentro del contexto familiar, hace parte de la violencia intrafamiliar y, por lo tanto, en tales circunstancias corresponde a la Comisaría de Familia adelantar las diligencias de restablecimiento de derechos del niño o niña involucrado en hechos de esta naturaleza. Adicionalmente, manifiesta que si bien el CAIVAS ha sido creado para la atención de víctimas de abuso sexual, no cuenta, como el Comisario de Familia, de facultad legal para desalojar al agresor del medio familiar.

2. Comisaría de Familia Seis (6) de Medellín. La Comisaría de Familia sostiene que, para evitar la revictimización de la niña, el ICBF debe continuar con el proceso que ya viene adelantando para restablecer los derechos de la niña, cita jurisprudencia en tal sentido, e insiste en que, atendiendo al principio orientador de la Ley 1089 de 2006, que estatuye la protección integral para las víctimas, el CAIVAS está mejor capacitado para brindar la atención a las víctimas de abuso sexual.

Adicionalmente considera que, a pesar de que como autoridad atiende los casos enmarcados dentro del contexto de la violencia intrafamiliar, el “delito de abuso

sexual en menor de 14 años es un tipo penal autónomo que no se subsume en ningún otro”, lo cual explica así: “Los delitos sexuales especialmente el abuso sexual y el acceso carnal no se pueden considerar como parte del fenómeno de la violencia intrafamiliar para su tratamiento, porque esto plantea un desmedro para los derechos de la víctima (…). Estatuye la violencia intrafamiliar como delito querellable y los delitos sexuales cometidos contra personas menores de edad, niños, niñas y adolescentes, son investigables de oficio en virtud de un interés superior del menor (…)” Finalmente, entre otros aspectos, la Comisaría cita el artículo 2° de la Resolución 6022 de 2010, emitida por el ICBF, por la cual se establecen los lineamientos para quienes hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para explicar que la simple medida de desalojo es una medida inocua, si no se acompaña de una intervención interinstitucional adecuada, como es la atención integral que los CAIVAS prestan a las víctimas de delitos sexuales.

V. CONSIDERACIONES

1. El artículo 79 del Código de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 de 2006, establece que las defensorías de familia están “encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes”. Ninguna de las funciones que al Defensor de Familia asigna la ley 1098 de 2006 y, en particular, el artículo 82, donde se enumeran detalladamente, guarda relación con la amenaza o vulneración de los derechos dentro de circunstancias de violencia intrafamiliar.

2. En cambio, el artículo 83 de la misma ley asigna expresamente a las comisarías

de familia la misión de “prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar”. Más específicamente, el artículo 86 del mismo Código les asigna, entre otras, las siguientes funciones: “Artículo 86.- Funciones del Comisario de Familia.- Corresponde al Comisario de

Familia:

1. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar.

2. Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.

(…)

4. Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.

5. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.

(…)

7. Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar.

(…)

9. Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales”.

De las normas transcritas se deduce, sin lugar a duda alguna, que la política pública del Estado consagrada en la ley consiste en que la competencia del Comisario de Familia para proteger y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes esté centrada en los casos de violencia intrafamiliar, y que en tales casos su competencia es exclusiva y excluyente.

3. De otra parte, la Ley 294 de 1996, modificada parcialmente por la Ley 575 de 2000, en su artículo 4° establece que: “ARTÍCULO 4o. <Artículo modificado por el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente.

Cuando en el domicilio de la persona agredida hubiere más de un despacho judicial competente para conocer de esta acción, la petición se someterá en forma inmediata a reparto. (…)”.

4. Los hechos y las pruebas que obran en el expediente permiten deducir que la vulneración de los derechos de la niña aconteció dentro de su hogar, y que ha tenido como protagonistas, en calidad de agresores y en distinta medida, a sus propios padres. En efecto, la verificación de derechos realizada por el equipo psicosocial del ICBF (historia de atención, folio 2 del expediente) ordena, “disponer como medida de restablecimiento a favor de (…) retiro inmediato del lugar donde se presenta la situación de amenaza o vulneración de sus derechos,

esto es, de la casa de habitación que comparte con sus padres; así mismo se dispone la ubicación en el hogar de paso del municipio de Medellín”. (Folio 6)

5. En atención a las razones expuestas encuentra la Sala que, si bien puede ser cierto que los CAIVAS están especialmente capacitados para brindar atención sicosocial a las víctimas de abuso sexual, ello no desvirtúa la regla legal expresa en virtud de la cual corresponde a las Comisarías de Familia garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de todos los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar, como ocurre en el caso presente.

Observa la Sala que la delimitación de competencias entre Defensores de Familia y Comisarios de Familia para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de niños y adolescentes sigue sus propias reglas y para ello en nada influyen consideraciones propias del derecho penal. Es por esta razón que, de acuerdo con el artículo 4° de la ley 294 de 1996, toda persona podrá pedir al Comisario de Familia medidas de protección inmediata “sin perjuicio de las demandas penales a que hubiere lugar”. Finalmente, en relación con la resolución N° 6022 del ICBF de 30 de diciembre de 2010, cuyos lineamientos disponen que “Todos los casos que se recepcionen en los CAIVAS” deben ser atendidos por estos integralmente en todas las etapas del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (apartado 2.6), se observa que al tratarse de un acto administrativo, dicha resolución debe ser interpretada y aplicada en consonancia con la ley cuyos términos se analizan en la presente

decisión.

En consecuencia, la Sala declarará que la competencia para continuar con el procedimiento de restablecimiento de derechos de la niña (…) es la Comisaría de Familia Seis (6) de Medellín. Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE: PRIMERO.- Declárase que la Comisaría de Familia Seis (6) de Medellín es la entidad competente para seguir conociendo del procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de la niña (…) SEGUNDO.- Remítase el expediente del citado procedimiento a la Comisaría de Familia Seis (6) de Medellín. TERCERO.- Comuníquese esta decisión, con copia de la providencia, a la Comisaría de Familia Seis (6) de Medellín y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Defensoría de Familia Centro Zonal Suroriental Regional AntioquiaCAIVAS.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Presidente de la Sala Consejero

ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Consejero Consejero JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala