CE-11001-03-06-000-2012-00004-00(C)-2012

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Entre las Superintendencias de Industria y Comercio y de Servicios Públicos Domiciliarios para conocer de la vulneración del régimen de prácticas comerciales restrictivas / PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS - La Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad competente para conocer de su vulneración / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Es la entidad competente para conocer de la investigación administrativa originada en los posibles actos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas Entra la Sala a determinar cuál es la entidad competente para seguir conociendo de la investigación administrativa originada en los posibles actos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas realizadas por Telefónica Telecom consagradas en el artículo 79 de la ley 142 de 1994, adelantada por la Superintendencia Servicios Públicos Domiciliarios cuando entraron en vigencia tanto la ley 1340 y 1341 de 2009. La ley 142 de 1994 estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios para la telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. En desarrollo de lo anterior, la misma ley determinó en el numeral 32 del artículo 79 que fuera la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la competente para conocer de las prácticas desleales efectuadas por los prestadores de servicios públicos. Sin embargo, el legislador en desarrollo del artículo 333 de la C.P., expidió la ley 1340 de 2009 cuya finalidad era dotar de competencias a la Superintendencia de Industria y

Comercio, para que conociera de forma privativa y especializada de las prácticas comerciales restrictivas, de la promoción de la competencia y de las integraciones empresariales. Con esta ley se centralizó en la Superintendencia Industria y Comercio las funciones para garantizar la libre competencia que ejercían entre otras la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. A partir de la entrada en vigencia de la ley 1341 de 2009, es claro que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios perdió las funciones descritas en la ley 142 de 1994 para los servicios públicos anteriormente mencionados y las recibió la Superintendencia de Industria y Comercio. Quiere esto decir que a partir del 30 de julio de 2009 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dejó de ser competente para ejercer las funciones de que trata el artículo 79 numeral 32 de dicha ley frente a los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia y desde ese día la entidad competente para ejercerlas es la Superintendencia de Industria y Comercio. Así las cosas y teniendo en cuenta que uno de los supuestos jurídicos para la validez de un acto administrativo es la competencia de la autoridad que lo expide, la Superintendencia de Industria y Comercio debe continuar las investigaciones que venía adelantando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

FUENTE FORMAL: LEY 1340 DE 2009 - ARTICULO 6 / LEY 1341 DE 2009ARTICULO 79 PARAGRAFO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00004-00(C)

Actor: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Procede la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a definir el conflicto de competencias administrativas presentado por la Superintendencia de Industria y Comercio frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en orden a determinar la autoridad competente para conocer los hechos que corresponden a la presunta vulneración del régimen de prácticas comerciales restrictivas, contenidos en el pliego de cargos proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en contra de Colombia

Telecomunicaciones S.A. ESP.

I. ANTECEDENTES

1. El 31 de diciembre de 2002 la apoderada especial de Orbitel S. A. ESP, hoy E.P.M. Telecomunicaciones S.A. E.S.P., puso en conocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las presuntas irregularidades cometidas por Telefónica Telecomunicaciones S.A. (Telecom) por bloqueo de ciertas llamadas que se originaban desde su red.

2. Mediante escrito, el 15 de julio de 2004, E.P.M Telecomunicaciones S.A. EPS. reiteró la denuncia que había presentado en el año 2002 contra Colombia

Telecomunicaciones (Telecom), y declaró la continuidad de los hechos y la ocurrencia de nuevos actos contrarios a la libre y leal competencia.

3. El 7 de marzo de 2006 el Representante Legal de Orbitel, hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P. solicitó investigación contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A, (Telecom), por considerar que ésta se encontraba realizando conductas contrarias a la libre y leal competencia.

4. El 21 de marzo de 2007 la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones decidió abrir investigación administrativa contra Telefónica Telecom de conformidad con lo establecido en el capitulo II del título VII de la ley 142 de 1994, por presunta violación de las normas a las que están sujetos quienes prestan servicios públicos domiciliarios. En el pliego de apertura formula cinco cargos. (fl.2-5).

5. El 24 de junio de 2009 el Congreso de la República profirió la ley 1340 de 2009 “por la cual se dictan normas de protección de la competencia” en virtud de la cual, la Superintendencia de Servicios Públicos envió el expediente a la

Superintendencia de Industria y Comercio.

6. La Superintendencia de Industria y Comercio al observar el pliego de cargos que fueron formulados, encontró que éstos eran relativos tanto a competencia desleal como a prácticas comerciales restrictivas, y siguiendo los lineamientos señalados en el artículo 33 de la ley 1340 de 2009, consideró que la competencia para seguir conociendo del caso era de la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios.

7. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolvió el expediente a la Superintendencia de Industria y Comercio por considerar que carecía de competencia para conocer de la presente investigación, de conformidad con el artículo 73 de la ley 1341 de 2009, que preceptúa que a las telecomunicaciones y empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les es aplicable la ley 142 de 1994, salvo lo establecido en los artículos 4, 17, 24, 41, 42 y 43. 8. 8. El 16 de diciembre de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio solicitó a esta Sala que dirimiera el conflicto negativo de competencias suscitado por ésta y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al considerar que una vez hecho el estudio y habiendo aplicado los criterios de interpretación del artículo 33 de la ley 1340 de 2009 que consagró un régimen de transición, las investigaciones en materia de prácticas comerciales restrictivas con más de 6 meses de trámite continuarían siendo adelantadas ante las autoridades originarias.

II. ACTUACION PROCESAL La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado recibió el expediente y, una vez repartido, fue fijado en lista por tres días para que los representantes de los órganos involucrados y las personas que tuvieran interés presentaran sus alegatos o consideraciones, derecho del cual hizo uso Colombia

Telecomunicaciones S.A. ESP. Alegato de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. Colombia Telecomunicaciones, en adelante Telefónica Telecom descorrió el

traslado y en su alegato presentó varios argumentos con los que pretende establecer que la competencia para el caso en estudio corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, los que se resumen así: El 30 de junio de 2009 fue expedida la ley 1341 que dispuso la no aplicación de la ley 142 de 1994, salvo los artículos expresamente señalados en el artículo 73, a las Telecomunicaciones y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada local, local extendida, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia, por lo que dejó sin atribuciones a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para ejercer las funciones de vigilancia y control, y “cercenó” la posibilidad de seguir haciéndolo dentro del régimen de transición previsto por la ley 1340 de 2009. Coincide con las apreciaciones del apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio, frente a la aplicación del artículo 33 de la ley 1340 de 2009, en cuanto a las normas de interpretación de la ley, pero, considera que no es suficiente con la sola aplicación del régimen de transición, sino que además debe considerarse la regla de prevalencia de las leyes en el tiempo, en consideración a que la ley 1341 de 2009 fue expedida con posterioridad a la ley 1340 de 2009.

III. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la presente actuación por tratarse de un conflicto de competencias entre dos entidades administrativas del orden nacional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la ley 954 de 2005.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Entra la Sala a determinar cuál es la entidad competente para seguir conociendo de la investigación administrativa originada en los posibles actos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas realizadas por Telefónica Telecom consagradas en el artículo 79 de la ley 142 de 1994, adelantada por la Superintendencia Servicios Públicos Domiciliarios cuando entraron en vigencia tanto la ley 1340 de 2009, “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”, como la ley 1341 “por al cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y las comunicaciones - TICse crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”.

En consonancia con los principios de supremacía de la Constitución y de legalidad, que son fuente de legitimidad y validez de toda la actividad estatal, el artículo 121 de la Carta preceptúa que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. En igual sentido, el artículo 122 dispone que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”. Y es por todo ello que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con el artículo 6° constitucional. Dado que las funciones de las autoridades solo pueden tener origen en la Constitución y la ley, el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución, relativo a la facultad del Congreso para determinar la estructura de la administración nacional,

establece que el acto de creación de toda entidad u organismo en la rama ejecutiva del orden nacional señalará “sus objetivos y estructura orgánica”, es decir, les atribuirá las funciones que les compete cumplir. En igual sentido dispone el artículo 50 de la ley 489 de 1998, en relación con el contenido de los actos de creación. De esta manera la ley, al configurar el ámbito competencial de las administraciones públicas, crea el marco jurídico de sus actuaciones y, por consiguiente, las condiciones bajo las cuales se podrá determinar si los actos administrativos mediante los cuales se manifiesta la voluntad de la administración son o no conformes con el principio de legalidad. De aquí que la competencia sea presupuesto de la actuación legal de las autoridades, y que el carecer de ella sea causal de nulidad de los actos administrativos de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.1 Las disposiciones constitucionales y legales que atribuyen competencias a entidades, organismos y autoridades públicas, tienen una especial significación que va más allá de lo simplemente formal o procedimental. Dichas disposiciones 1 Dice esta norma que la acción de nulidad procederá, entre otros motivos, cuando los actos administrativos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes. tienen una connotación sustancial, porque mueven a la acción e inyectan vitalidad y dinamismo al Estado, materializan en acciones concretas los fines constitucionales del Estado, se constituyen en referente para determinar si sus actos se ajustan a derecho y fijan límites tajantes a los posibles abusos de la autoridad. Resulta explicable, por tanto, que no quepa en este caso citar las previsiones del

artículo 40 de la ley 153 de 1887, en materia de “leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios”, porque las leyes que asignan competencias a una entidad u organismo del Estado no son de carácter procedimental sino eminentemente sustancial. En este sentido se expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil al absolver una consulta referente a la competencia en segunda instancia del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, concepto en el cual se afirmó: “Respecto de la competencia, hay que señalar que ésta se considera como un elemento integrante de la parte sustantiva, no de la adjetiva, de un código o de un estatuto legal.” 2 La ley 142 de 1994 estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios para la telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. En desarrollo de lo anterior, la misma ley determinó en el numeral 32 del artículo 79 que fuera la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la competente para conocer de las prácticas desleales efectuadas por los prestadores de servicios públicos, así: “Artículo 79, numeral 32: Adelantar las investigaciones de competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la ley 142 de 1994”. Sin embargo, el legislador en desarrollo del artículo 333 de la C.P., según el cual “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común (…) El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se

restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley determinará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”, expidió la ley 1340 de 2009 cuya finalidad era dotar de competencias a la Superintendencia de Industria y Comercio, para que conociera de forma privativa y especializada de las prácticas comerciales restrictivas, de la promoción de la competencia y de las integraciones empresariales. Así las cosas, la ley 1340 expedida el 24 de julio de 2009 en el artículo 6º señaló: Artículo 6:“La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”. 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Dr. César Hoyos Salazar.13 de julio de 2002 .Radicación N° 1.416 Con esta ley se centralizó en la Superintendencia Industria y Comercio las funciones para garantizar la libre competencia que ejercían entre otras la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Adicionalmente, la ley 1340 de 2009 consagró un régimen de transición en los siguientes términos: Artículo 33. “TRANSITORIO. REGIMEN DE TRANSICION. Las autoridades de vigilancia y control a las que excepcionalmente la ley haya atribuido

facultades específicas en materia de prácticas restrictivas de la competencia y/o control previo de integraciones empresariales, continuarán ejerciendo tales facultades durante los seis (6) meses siguientes a la vigencia de esta ley, de conformidad con los incisos siguientes. Las investigaciones que al finalizar el término establecido en el inciso anterior se encuentren en curso en materia de prácticas restrictivas de la competencia continuarán siendo tramitadas por dichas autoridades. Las demás quejas e investigaciones preliminares en materia de prácticas restrictivas de la competencia deberán ser trasladadas a la Superintendencia de Industria y Comercio”. (…) ”. Como se observa en el pliego de cargos presentado por la Superintendencia de Servicios Públicos (fls. 15-17) los hechos que generaron la investigación tienen lugar desde el año 2002, momento en el cual la delegada de Orbitel - EPM Telecomunicaciones S.A. ESP, comunicó las presuntas irregularidades cometidas por el Telefoníca Telecom. El 21 de marzo de 2007 frente a reiteradas denuncias presentadas por la misma entidad, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios abrió investigación administrativa y profirió el pliego de cargos en el que se formularon los cargos contra Telefónica Telecom (fl.2), de igual forma, se observa que el 25 de junio de 2007 abrió a pruebas el procedimiento administrativo y resolvió un recurso de reposición y apelación y un incidente de nulidad, por último el 7 de mayo de 2008 decretó la práctica de pruebas para resolver tal incidente. Sin embargo, con posterioridad a la ley 1340 de 2009, se expidió la ley 1341 de

2009, que consagró en su artículo 79 lo siguiente: (…) Artículo 79, parágrafo 3°: A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público (…). Es claro que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios perdió las funciones descritas en la ley 142 de 1994 para los servicios públicos anteriormente mencionados y las recibió la Superintendencia de Industria y Comercio a partir de la entrada en vigencia de la ley 1341 de 2009. El artículo 79 de la ley 1341, sobre vigencia y derogatorias, dispuso: “La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación…”. La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 47.957 de 30 de julio de 2009. Quiere esto decir que a partir del 30 de julio de 2009 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dejó de ser competente para ejercer las funciones de que trata el artículo 79 numeral 32 de dicha ley frente a los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia y desde ese día la entidad competente para ejercerlas es la Superintendencia de Industria y Comercio. Así las cosas y teniendo en cuenta que uno de los supuestos jurídicos para la validez de un acto administrativo es la competencia de la autoridad que lo expide,

la Superintendencia de Industria y Comercio debe continuar las investigaciones que venía adelantando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR competente a la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer y continuar con las actuaciones administrativas relativas a establecer la práctica de conductas contrarias a la libre y leal competencia por parte de Telefónica Telecom.

SEGUNDO: ENVIAR la actuación a la Superintendencia de Industria y Comercio para lo de su competencia.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios y a Telefónica Telecom S.A. EPS.

CUARTO: Reconocer personería al doctor Ramón Francisco Cárdenas Ramírez como apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos para los efectos del poder que obra en el folio 10 del expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA Presidente de la Sala

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Consejero de Estado Consejero de Estado

WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Consejero de Estado JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala