CE-11001-03-06-000-2012-00025-00(C)-2012

CONFLICTO DE COMPETENCIAS - Requisitos para su trámite ante la Sala de Consulta y Servicio Civil / CONFLICTO DE COMPETENCIAS - Decisión inhibitoria por falta de objeto El primer y básico presupuesto de los conflictos de competencias administrativas, es la existencia de una discrepancia entre dos entidades sobre cuál de ellas debe conocer un determinado asunto; discrepancia o “conflicto” que surge cuando ambas entidades se niegan a tramitar una actuación alegando carecer de facultades para ello o cuando, por el contrario, ambas reclaman su competencia para resolverla; en cualquiera de estos casos, surge entonces la necesidad de definir, conforme al artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, cuál es la entidad competente para adoptar la decisión que resuelva la correspondiente actuación. En el presente caso se observa con claridad que este primer supuesto no se da, pues la Superintendencia Financiera acepta su competencia para expedir y modificar cuando sea del caso, las tablas de mortalidad, de invalidez de personas activas, de mortalidad de inválidos y de rentistas, que el aquí peticionario considera desactualizadas. Frente a ello, no existe ninguna otra entidad que discuta esa competencia y que reclame para sí esa función. Pero además se observa que la solicitud de actualización presentada por el señor Restrepo Lince ha sido respondida por la Superintendencia Financiera en diversas oportunidades, incluso frente a peticiones reiteradas en el mismo sentido; el hecho de que a juicio de esa entidad, no haya lugar a la actualización solicitada por el peticionario, en nada hace surgir un conflicto de competencias administrativas que deba ser resuelto por esta Sala.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00025-00(C)

Actor: IVAN RESTREPO LINCE Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA Referencia: Asunto planteado a título de conflicto de competencias por parte

del señor Iván Restrepo Lince. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionada por el artículo 4º de la Ley 954 de 2005, pasa a resolver el presente asunto planteado a título de Conflicto negativo de competencias por parte del señor Iván Restrepo Lince.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito dirigido a esta Sala, el señor Iván Restrepo Lince solicitó “definir COMPETENCIA y ordenar a quienes corresponda la atención de UN GRAVISIMO ASUNTO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA”. Según se deduce del referido escrito y de las comunicaciones que se adjuntan, se puede concluir que el señor Restrepo se refiere a la necesidad, según él, de actualización de las tablas de mortalidad, de invalidez de personas activas, de mortalidad de inválidos y de rentistas.

2. Para el efecto cita, en el acápite que denomina “Hechos y omisiones antecedentes”, varias circunstancias relacionadas con los cálculos

actuariales de evaluación de riesgos que deben hacer todos los entes económicos al menos una vez al año con concurso de un experto. Considera que con entidades como ISS, CAJANAL y CAPRECOM, el Estado se ha convertido en “reasegurador” de los compromisos pensionales asumiendo cargas innecesarias.

3. Afirma que el decreto 2649 de 1993 que ordena “Calcular mediante procedimientos de reconocido valor técnico atendiendo la realidad económica” fue modificado para añadirle la expresión “Como diga la respectiva entidad de vigilancia y control”, lo que a su juicio genera una situación de confusión.

4. Argumenta que “la adopción de avances contables compete a una Comisión Permanente en el Ministerio de Desarrollo, no de Hacienda”.

5. Considera que el Ministerio de Hacienda, al intervenir en la primera emergencia económica “ha inflado los pasivos”, enumerando diferentes ejemplos para exponer dicho tema.

Así, como primer ejemplo menciona que el ministerio se ha negado a calcular la probabilidad de que un pensionado fallezca sin sustituto lo que genera una presunción de un “notorio error de Hecho”. En segundo lugar, menciona que hay un “Coaseguro” en el caso de los inválidos cuyos costos son asumidos por ARPs si son de trabajo y en otro caso por póliza “para la cual hay recursos en ambos sistemas”. En tercer lugar dice que el Ministerio de Hacienda ordena calcular bonos para todos los retirados y que pese a eso hay muchos casos sin bono o en los que no se sabe si la persona “vive, si ya se pensionó por otra norma, si ya no llegará a los

tiempos mínimos laborados”; que se hacen “Cálculos colectivos” que no son permitidos en Colombia. Finalmente menciona que “en 2010 las Tablas (D. L. 656/94) que deben actualizarse al menos cada 4 años, llevaban 16 sin actualización. Esto hace que se acumulen desviaciones y cuando llega la hora de pagar, es el desastre de ISS, CAJANAL, etc..”

6. Aduce que las circunstancias anteriormente mencionadas son ilegales y “atractivos como evasión de Impuesto de Renta pero a la larga el ente termina apareciendo como costoso, ineficiente, sin patrimonio. …” Y que dichas tarifas tan altas ya costaron la liquidación de varias entidades.

Afirma que desde mediados de 2011, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y la Alta Comisionada para el buen Gobierno han requerido a los ministerios de hacienda y de trabajo, a la DIAN, a las Superintendencias para que aclaren lo que llama “error de definición” pero que ninguna “hace nada diferente que decir que otro es el competente”.

7. Luego de sustentar el acápite que denomina “Normas violadas y concepto de la violación”, solicita que se declare qué entidad es competente para aclarar el tema, además pide, que en caso de ser procedente, se declare la suspensión provisional de las que a su juicio son “erradas y mal motivadas decisiones”.

8. Finalmente, anexa unas comunicaciones suscritas por la Superintendencia Financiera de Colombia, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, entidades a las cuales ha dirigido diferentes solicitudes respecto

del tema.

II. ACTUACION PROCESAL El conflicto de la referencia permaneció fijado en lista por tres días en la secretaría de esta Corporación, con el fin de que las partes y las personas con interés en el asunto presentaran sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.

Durante este término intervino nuevamente quien hace la presente solicitud, señor Iván Restrepo Lince, la Superintendencia Financiera de Colombia y la Superintendencia de Sociedades.

III. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES:

A. Intervención del señor Iván Restrepo Lince: El señor Restrepo reitera lo expuesto en la solicitud inicial, aclarando que ni la Superfinanciera ni la Supersociedades quieren asumir lo que llama “Conflicto de Intereses”. Considera que el tema es de todo el Gobierno Nacional porque “la misma indefinición le ha dado una enorme complejidad y gravedad al asunto”.

Menciona que para los cálculos actuariales se requieren cuatro Tablas de Mortalidad de acuerdo con el decreto 656 de 1994 y que éstas deben ser actualizadas permanentemente para reflejar la realidad de la población asegurada. Afirma que por no hacerse esa actualización, se interpuso una “acción de cumplimiento” ante la Superintendencia Financiera que produjo la resolución No. 1555 de 2010 en donde se actualizó sólo una de las cuatro tablas (la de rentistas), lo que a su concepto es “inútil para Seguridad Social pues no se ve porque pensar en asegurar contra pérdida de capacidad laboral para subsistir a quien no necesita

laborar para ello”. A juicio del recurrente, esa resolución “creó gran desconcierto y originó consulta formal de De-Lima Mercer a la Superintendencia de Sociedades”. A consideración del actor, el concepto emitido por dicha superintendencia es compartido por la Superintendencia Financiera en el sentido de que la Resolución 1555 de 2010 “era exclusivamente para administradoras de fondos de pensiones y no aplicable a los cálculos internos de otras empresas”. Menciona que ante dicha resolución, acudió a la Secretaría Jurídica de la Presidencia “haciendo ver que una duda sobre las tablas y por tanto sobre los MAYORES PASIVOS debiera dilucidarse ANTES DEL 1° de Dic, para certeza sobre la Norma Tributaria aplicable”. Afirma que posteriormente “el problema se hizo de competencia de la DIAN”, de la contraloría, de la procuraduría, porque, a juicio de éste “afecta todo el sistema de TARIFAS de Empresas de Servicios y las Comisiones Reguladoras”, debiéndose aplicar lo que estipula el decreto 2649 de 1993 “y no lo que Hacienda dice que “como diga el ente colombiano de control”, lo que considera una vía de hecho. Finalmente menciona que el tema llega hasta el Presidente de la República “quien por Constitución vela por el AHORRO”.

B. Intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia: Considera que de los hechos que describe el señor Restrepo Lince no se puede determinar la existencia de un conflicto de competencias atendiendo a que en las respuestas que dicha entidad ha dado a las peticiones de información del señor,

“no ha señalado que carece de competencia para atender el asunto”. Por el contrario acepta que corresponde a la Superintendencia actualizar, cuando haya lugar a ello, las tablas de mortalidad a que se refiere el peticionario. Al respecto recuerda que la tabla de rentistas fue actualizada mediante Resolución 1555 del 30 de julio de 2010 y que las restantes (de mortalidad, de invalidez de personas activas y de mortalidad de inválidos) se rigen por la Resolución 0585 de 1994 y, por tanto, conservan su vigencia. Cuestión diferente es que las respuestas no accedan a lo solicitado y que por vía de conflicto de competencias se quiera obligar a la Superintendencia o a otra entidad del Estado a actualizar unas tablas actuariales con las que el actor no está de acuerdo. A continuación hace un recuento de las comunicaciones por medio de las cuales ha contestado al actor sus inquietudes respecto del tema y recuerda que mediante fallo de tutela del 21 de Septiembre de 2011 el tribunal Superior de Medellín negó una acción de tutela interpuesta por el señor Restrepo Lince en relación con este mismo asunto.

C. Intervención de la Superintendencia de Sociedades: El coordinador del Grupo de Defensa Judicial de la Superintendencia señala que de conformidad con la resolución 1555 de 30 de julio de 2010, es a la Superintendencia Financiera a la que le corresponde fijar las tablas de mortalidad de rentistas, que deben ser utilizadas por las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones, Sistema General de Riesgos profesionales y a las aseguradoras de vida.

Señala que además de no estar relacionada con el presente asunto, debe

aclararse que los entes económicos que están obligados a presentar el cálculo actuarial ante la Superintendencia de Sociedades, lo hacen teniendo en cuenta los parámetros que señala el artículo 77 del decreto 2649 de 1993, modificado por los decretos 2852 de 1994 y 1517 de 1998 y adicionado por el decreto 051 de 2003. En tal sentido, sus vigiladas no están obligadas a aplicar las tablas fijadas en la resolución 1555 de 2010 sobre las que gira el presente asunto.

IV. CONSIDERACIONES

A. La competencia: De conformidad con el artículo 331 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4o. de la ley 954 de 20052, y conforme ya se ha señalado3, corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado la competencia para conocer y decidir los conflictos que se susciten entre dos entidades nacionales entre sí, o entre entidades nacionales y locales, cualquiera sea su naturaleza, siempre que se trate de asuntos de carácter administrativo, es decir, en ejercicio de función administrativa.

B. Requisitos para el trámite de un conflicto de competencias ante la Sala de Consulta y Servicio Civil: En anterior oportunidad4, esta Sala se pronunció al respecto reiterando los requisitos para el trámite de un conflicto de competencias, así: “1. Deben existir al menos dos entidades u organismos que de manera expresa manifiesten su competencia o incompetencia para conocer de un asunto determinado. Por tanto, “no basta con que una de las partes interesadas en la resolución de la situación tenga dudas respecto a quién

debe asumir la carga para conocer el trámite.” Y, claro está, no existe conflicto cuando una autoridad asume el conocimiento de un asunto y ninguna otra lo reclama para sí. 1 “ARTICULO 33. FUNCIONARIO INCOMPETENTE. Si el funcionario a quien se dirige la petición, o ante quien se cumple el deber legal de solicitar que inicie la actuación administrativa, no es el competente, deberá informarlo en el acto al interesado, si éste actúa verbalmente; o dentro del término de diez (10) días, a partir de la recepción si obró por escrito; en este último caso el funcionario a quien se hizo la petición deberá enviar el escrito, dentro del mismo término, al competente, y los términos establecidos para decidir se ampliarán en diez (10) días. PARÁGRAFO. Los conflictos de competencias administrativas se resolverán de oficio, o por solicitud de la persona interesada. La entidad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si ésta también se declara incompetente remitirá la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Si dos entidades administrativas se consideran competentes para conocer y definir un determinado asunto, remitirán la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En los dos eventos descritos se observará el siguiente procedimiento: Recibida la actuación en la Secretaría de la Sala, se fijará por tres (3) días hábiles comunes en lista a fin de que los representantes de las entidades en conflicto y las personas que tuvieren interés en el asunto puedan presentar sus alegatos o

consideraciones. Vencido el anterior término, la Sala decidirá dentro de los veinte (20) días siguientes”. (Negrilla fuera de texto). 2 Por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia. 3 Auto del 22 de junio de 2006. Expediente 200600059. 4 M.P. Augusto Hernández Becerra, conflicto de competencias entre la Contraloría General de la República y la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes. Expediente 110010306 2010 015. (…)

2. Al menos uno de los organismos o entidades debe pertenecer al orden nacional. Si bien el artículo 4° de la ley 954 de 2005 señaló el ámbito de competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil de manera general, en todo caso el artículo 1º de la misma ley mantuvo las competencias asignadas a los Tribunales Administrativos en el orden territorial. 7 En consecuencia, a la Sala de Consulta solamente le corresponden los conflictos que se presenten entre dos o más organismos o entidades públicas del orden nacional, o entre una de éstas y otra del orden territorial, o entre entidades territoriales que no estén ubicadas en la jurisdicción de un solo Tribunal (…).

3. El conflicto debe versar sobre un asunto concreto y no sobre cuestiones abstractas y generales. Por tanto, la actuación respecto de la cual se origina la controversia debe estar individualizada. El procedimiento para definir los conflictos de competencias administrativas se instituyó para resolver problemas específicos y no para absolver consultas jurídicas de carácter

general o casos abstractos o hipotéticos, situaciones que remiten a otra función de la Sala, como es la función consultiva, la cual sigue sus propias reglas.

4. El conflicto debe referirse a competencias de naturaleza administrativa. El conflicto que se someta a conocimiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado debe versar exclusivamente sobre asuntos o competencias administrativas, lo cual excluye el conocimiento de conflictos jurisdiccionales y legislativos.”12

Como se observa, el primer y básico presupuesto de los conflictos de competencias administrativas, es la existencia de una discrepancia entre dos entidades sobre cuál de ellas debe conocer un determinado asunto; discrepancia o “conflicto” que surge cuando ambas entidades se niegan a tramitar una actuación alegando carecer de facultades para ello o cuando, por el contrario, ambas reclaman su competencia para resolverla; en cualquiera de estos casos, surge entonces la necesidad de definir, conforme al artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, cuál es la entidad competente para adoptar la decisión que resuelva la correspondiente actuación. En el presente caso se observa con claridad que este primer supuesto no se da, pues la Superintendencia Financiera acepta su competencia para expedir y modificar cuando sea del caso, las tablas de mortalidad, de invalidez de personas activas, de mortalidad de inválidos y de rentistas, que el aquí peticionario considera desactualizadas. Frente a ello, no existe ninguna otra entidad que discuta esa competencia y que reclame para sí esa función. Pero además se observa que la solicitud de actualización presentada por el señor Restrepo Lince ha sido respondida por la Superintendencia Financiera en diversas

oportunidades, incluso frente a peticiones reiteradas en el mismo sentido; el hecho de que a juicio de esa entidad, no haya lugar a la actualización solicitada por el peticionario, en nada hace surgir un conflicto de competencias administrativas que deba ser resuelto por esta Sala. Dadas las consideraciones precedentes, la Sala de Consulta y Servicio Civil, 12 También puede verse decisión del 12 de octubre de 2006, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, exp. 110010306000200600111 00.

IV. RESUELVE: PRIMERO: INHIBIRSE, por carencia de objeto, en el presente asunto planteado a título de conflicto de competencias por parte del señor Iván Restrepo Lince.

SEGUNDO: COMUNICAR la presente decisión al señor Iván Restrepo Lince, a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la Superintendencia de Sociedades.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO Presidente de la Sala Consejero de Estado

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Consejero de Estado Consejero de Estado JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala